股权受让方被欺诈的违约救济

浙江欧硕律师事务所   胡海波

摘要：股权转让纠纷中，受让方一般以出让方隐瞒虚构事实构成欺诈要求撤销合同，但证明责任非常严格，诉请很难得到法院支持。本文分析通过在股权转让合同中设定鉴于条款以固定出让方披露的内容，解决受让方的举证难题；通过设定陈述与保证条款将出让方的披露义务规定为合同义务；通过设定违约条款，规定出让方违反陈述与保证义务的违约责任，最终实现以违约责任的方式有效地实现对受让方的救济。

关键字：股权转让  欺诈  违约责任  

一、问题的提出

A与B、C签订股权转让合同，约定由B、C各转让一部分其在D公司的股权给A。合同约定B、C在D公司共计出资50万元，溢价20%也即作价60万元，B、C各转让其名下一半股权给A，也即A出资30万元获得D公司50%的股权。合同签订后，A进入公司管理财务，发现公司一直处于亏损，并非B、C所说的公司已经盈利，A还发现B、C在公司的实缴出资并没有50万元，还存在5万元的差额。A非常懊悔自己为什么要溢价受让一家不断亏损且出资不实的公司的股权呢，之后A还发现公司的实际主营业务另需取得许可和相关批文，并不是营业执照上的经营范围，D公司实际上一直在违法经营，随时面临行政处罚。A以B、C隐瞒公司亏损、出资不实、违法经营三方面的事实主张B、C欺诈，致使A错误作出受让股权的决定，向法院提起诉讼。诉讼中法院认为隐瞒公司亏损、出资不实、违法经营三方面的欺诈事实须由A证明其在签订股权转让合同时并不知情，而股权转让合同上明确写明B、C已将公司的全部资料提供给A。法院认为A不能证明其是不知情的，45万与50万出资之间差异不大，不大可能存在隐瞒真实情况的可能，故认定欺诈事实不成立，驳回了A的诉讼请求。

本案中，D公司确实存在隐瞒公司亏损、出资不实、违法经营等情况，但却不能说明B、C存在欺诈，那么A应该如何进行救济呢？一起简单的股权转让案件尚且如此，那么一起复杂大型的并购交易又怎么保证交易安全呢？下文详细阐述大型的并购协议如何通过协议安排来防范欺诈风险，为一般的有限责任公司股权转让提供借鉴。

一、防范欺诈风险的合同安排

大型的并购交易，非常复杂，且牵涉面广，一般都会做详尽的尽职调查，但即使如此，基于受让方的信息不对称，很多影响目标股权并购的重要信息仍然无法披露。欺诈风险仍然存在，但披露已不可能解决问题的情况下，如何通过协议安排，也即寻求协议本身而非其他途径来获得救济，成为实现对欺诈风险的根本防控的最终手段和重要方法。

（一）设定鉴于条款固定出让方披露的内容

鉴于条款的含义。合同中的鉴于条款一般为合同开头部分的叙述性条款，其并非合同的必备性条款，按照国际通例，其是否具有效力并不确定，因此大多数合同当事人并未给予充分重视，认为可有可无，或者认为是“说废话”。但事实上，鉴于条款的作用并不简单，其广泛应用于各类大型复杂的交易文本之中，善用鉴于条款往往可起到一招定乾坤的作用。

鉴于条款的运用。目的类鉴于条款用于阐明双方当事人签订合同初衷及合同目的，其可能成为解释合同目的的依据，为违约和合同解除提供依据；基础类鉴于条款可以言明签订合同的背景，固定所依赖的事实条件，其描述的背景事实将成为合同撤销的依据；标的类鉴于条款可以描述合同标的物的情况，包括权属状况、物理状况等，其重要性尤其体现在瑕疵披露方面。

鉴于条款的效力。在股权转让中，通过在鉴于条款中将出让方的披露内容予以固定，就赋予了其禁反言的效力，一旦出现欺诈的情形，那么证明欺诈的义务只要依据鉴于条款所陈述的即可表明出让方违反了禁反言的而规定，而受让方在签订协议当时是非明知的。

鉴于条款的作用。善用使用鉴于条款，就不会囿于非必备条款和效力不确定的桎梏，便可固定出让方披露的内容，使得受让人证明欺诈的最难的地方也即是否明知，只要将拟证明为欺诈的事实与鉴于条款所描述的条款一经比对便可证明了。

（二）设定陈述与保证条款规定出让方如实披露鉴于条款事实的义务

陈述与保证条款的含义。陈述（Representation），是指对过去发生的、并持续到“签署合同之日”（as of the date of theagreement）的既存的基本性事实、状态等的表述和说明，目的是为了吸引对方签订合同。“保证（Warranties）”是对某些既存的，或者未来将发生的事实的真实性的承诺。“陈述”指向“过去发生、目前既存的事实或状态”，而“保证”则指向“目前刚发生，或未来将发生的事实或状态”，如约定股权合同鉴定后一个星期内完成所有法律转让文件和登记手续。但需要指出的是，虽然在理论上“保证”与“陈述”的含义存在差异，但在实践中，“陈述与保证条款”所覆盖的内容基本上倾向于对“已经发生的既存事实的表述”，也就是说，实际上该条款的内容是基本上能够是“陈述”而非“保证”。总之，陈述与保证条款是对在“签署合同之日”已经存在的某些基本性事实的陈述和保证性说明。

陈述与保证条款的应用。通常的陈述与保证条款并没有与鉴于条款紧密衔接，鉴于条款叙述的事实，虽然是出让方披露的内容之一，若没有涵盖在陈述与保证条款中对其一并声明，则没有转化为合同约定的陈述与保证的义务，而仅仅是可能有益于查明案件事实的证据。另，陈述与保证条款一般是对披露义务做一个概括的陈述与保证，并不涉及到具体的事实，因此并没有直接证明的作用，且，鉴于条款所叙述的事实皆为特殊方面的重要事实，较于其他事实具备独特作用而无法替代。因此鉴于条款所描述的事实同样存在欺诈的风险，也必须纳入陈述与保证的义务中去，才能使受让方更好的防范欺诈风险。

陈述与保证条款的效力。纳入到陈述与保证条款的鉴于条款的事实成为出让人的明确合同义务，若有违反，便可直接通过合同得到救济。

（三）设定违约条款规定出让方违反陈述与保证义务的违约责任

违约条款可对违反陈述与保证义务作出约定，规定违反任何一项陈述与保证义务的相应违约责任。因鉴于条款所叙述的皆是对合同成立和目标达成非常重要的事实，因此可以专门约定，“鉴于条款的事实是合同成立的先决条件，对纳入到陈述与保证条款的鉴于条款事实的违反，是对合同目的的根本性违反”。这样纳入到陈述与保证条款的鉴于条款的事实，就可最终得到违约责任进行保护。

二、股权受让方被欺诈的救济方式选择

实践中受让方被欺诈通常选择撤销合同的方式来维护自身权益，主要并非一劳永逸的解决问题，而是在于一般有限责任公司的股权转让没有做到详尽的防范欺诈风险的合同安排，使得受让方只能选择撤销合同的救济方式。有限责任公司的股权转让一般基于熟人关系，人合性强，认为没必要或不知道该如何防范欺诈风险。相比之下，大型的并购交易因为做过详尽的尽职调查，尚能避开了一些欺诈风险，有限责任公司的股权转让交易实际上更需要防范欺诈风险的专门合同安排。下面就有无合同安排的救济方式选择进行比较。

（一）撤销合同的举证难题

撤销权是法定权利，法定权利必须基于法定条件才能享有。其请求权基础是合同法第54条第2款关于适用欺诈行使撤销权的法律规定。

撤销权的效力是合同被撤销，对双方当事人的利益影响巨大，因此必须有确凿理由和充分证据。

撤销的前提是欺诈，证明欺诈的前提是受让人对欺诈事实在签订合同时不知道，而在没有事先固定出让方披露事实的证据的情况下，很难得到证明。

欺诈的认定，要看出让人主观上的故意，主观状态主要通过行为表征。实践中一般通过违反披露义务的程度才进行认定，也即并非只要有证明出让方与之前披露不一致的证据就可以认定为欺诈，而是综合认定，理由在于出让方的主观状态才是认定是否构成欺诈的唯一因素，如果主观上即使不存在故意，即使拟证明的欺诈事实存在违法不合理之处，也无法认定为欺诈。

（二）违约救济的举证优势

追究违约责任是约定权利，受让方只要依据合同约定就可享有。

受让方只能证明出让方有违约行为就可以要求其承担违约责任。是否违约，受让人只要证明出让方违反了陈述与保证义务即可，而该义务就明确约定在鉴于条款中，也即受让方只要证明出让方存在违反鉴于条款的特定事实的行为就可以。

通过合同条款安排，受让方对于出让方违反鉴于条款事实的任何行为皆可约定相应的违约责任，不必然是合同消灭等严重影响双方当事人利益的后果，因此只要符合合同约定就可认定。

三、防欺诈条款展示——以瑕疵出资为例

回到第一部分案例，A虽然能证明B、C出资不足，但法院认为差异不大驳回了A的诉讼请求。如果通过防欺诈条款应该怎样设计，又能取得怎样的效果呢？

…

鉴于：

出资资本：

1.出让方B、C在合同签订之日为D公司的合法股东，其实缴出资额为50万元，占公司股份总额的100%；

2.现出让方和受让方友好协商，在平等自愿基础上一致同意出让方将其所拥有的D公司的公司股份总额50%的股权转让给受让方。股权出入比例及价格如下图所示：

3.股权，是指出让方因其实实际缴纳认缴的出资并具有股东资格而享有的法律和章程所赋予的股东权利。

…

陈述和保证

出让方的陈述和保证：

出让方保证上述鉴于条款的内容真实、合法。出让方声明鉴于条款的内容本合同成立先决条件，对鉴于条款的任何违反皆是对合同目的的根本性违反。

…

违约责任

出让方违反本合同之任何一项义务、声明和保证，须向受让方支付违约金，违约金为转让价款总额的30%。

出让方违反鉴于条款的声明保证义务的，视为根本违约，受让方有权解除合同，要求出让方退还所有支付款项并赔偿受让方以你遭受的一切直接和间接损失（包括但不限于受让方因此而支付的全部诉讼费用、律师费）

结语

违约责任是合同交易下提供给守约方最有效的救济方式。在有防欺诈条款的合同安排下，受让方只要证明出让方存在与鉴于条款中的披露内容不一致的情形，就可以出让方违反合同规定的陈述和保证义务要求其承担约定的违约责任。合同时当事人之间的法律，请认真对待该法律。