案件描述

上海市黄浦区人民法院
民事调解书
（2006）黄民四（民）初字第3648
原告上海###建设发展有限公司，住所地本市###路#####弄#座#楼
法定代表人张##，总经理。
委托代理人薛##，公司员工。
委托代理人张##，公司员工。
被告1上海######有限公司，住所地本市黄浦区##路###弄##号（实际经营地本市##路###号##大厦###室）。
法定代表人###，董事长。
被告2上海########有限公司，住所地本市黄浦区##路###弄##号#幢。
法定代表人####，董事长。
两被告共同委托代理人陈如波，上海普若律师事务所律师。
     案由：建筑工程合同纠纷
     原告上海##建设发展有限公司以被告上海######有限公司、上海######有限公司拖欠工程款为由，诉至本院，要求两被告支付工程款及违约金。审理中，两被告表示同意支付。
    本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
    一、被告上海######有限公司、上海######有限公司于2007年1月31日前共同支付原告上海##建设发展有限公司工程款及违约金共计人民币35万元。
    二、案件受理费人民币10129元、财产保全费用人民币2120元，共计人民币制12249元，由被告上海#######公司、上海######有限公司共同负担，上述款项，两被告应于2007年1月31日前给付。
    上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。
     本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

代理审判员：王凌冰
本件与原本核对无异 上海黄浦区人民法院院印
二00七年一月十六日
书 记 员：陈 芳

案件事实经过：
本案中原告与被告1在2004年1月29日签订建筑装饰工程施工合同，工程总价款为为三百九十五万元整人民币，工程竣工后被告尚有实际决算余款肆拾陆万柒仟伍佰元未支付，但因原告所建工程存在漏水等质量问题致被告损失，原被告双方协议从该工程余款中扣除肆万元作为对被告的补偿，并约定被告分期付款计划为：2006年8月29日 支付人民币贰万柒仟伍佰元整；2006年9月10日 支付人民币壹拾万元整；2006年9月30日 支付人民币壹拾伍万整；2006年10月20日 支付人民币壹拾伍万整；
同时补充协议明确约定被告1如不按其中任何一期约定履约付款视为整体逾期，被告将承担应付款日起至付款即日止的利息并支付全部工程未付款总额的千分之五违约金；协议还约定由被告2对工程款的清偿进行连带保证给付。
协议到期后因被告还有叁拾万元未清偿，原告于2006年12月12日向上海市黄浦区人民法院起诉要求追究被告违约责任，原告诉讼请求为：

（1）工程款叁拾万元工程款；

（2）利息伍仟捌佰伍拾玖元；

（3）违约金贰拾万陆仟元；

（4）被告承担诉讼费。
本律师在接受被告委托后作为被告方代理律师，经过查阅卷宗，发现双方约定应于争议发生后先行协商调解，协商不成时则向上海市仲裁委员会申请仲裁，原告向法院提出诉讼与约定争议解决方式不符，按法律规定，黄浦区人民法院对此案无管辖权而不应受理。我国仲裁法第五条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。本案中约定仲裁条款为真实、合法、有效合同条款内容之一，其效力应无任何异议，当事人双方都应受该仲裁条款约束。
另仲裁法第二十六条还规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。因此，根据法律规定本代理律师基本确定代理方案：一方面依法在开庭前提出法院受理存在异议，主张应驳回原告起诉；另一方面考虑到如原告即使撤诉亦可继续申请仲裁，且约定的违约责任是当事人双方真实意思表示，对于我方当事人也有较大的法律风险；另外原告亦通过法院冻结本律师所代理的两被告银行帐户，不及时结案不利于我方当事人的外对经营，且违约行为的持续违约金亦会不断增加。因此，我们决定采取避轻就重策略将压力回加于原告，告知其本案诉讼存在以下法律后果应慎重考虑调解结案：
1、 原告诉讼将被法院依法驳回；
2、 原告对申请采取财产保全事项承担损害赔偿责任；
3、 因本案原告将败诉，诉讼费用将由被告自行承担；
4、 即使在败诉后另行申请仲裁，又将在仲裁程序及时间上耗费很多精力；
5、 在仲裁时原告所有仲裁请求能否得到支持还未知，原告违约金诉求在本案中占有很大比例（二十万陆仟元），即我方可以违约金过高向仲裁委员会要求减少降低违约金数额。
因此，本案最有利于双方是调解结案，且调解时并不影响我方对法院受理案件提出异议。即使一审法院对我方异议不予理会，我方在二审程序中将继续提出，而根据最高院关于适用民诉意见的司法解释第一百八十六条之规定：在二审程序中，人民法院认为依法不应由法院受理的案件，可由第二审法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。
综上，通过本代理律师与对方原告取得联系，并告知其利害关系，对方原告经过权衡利弊，同意达成前述调解协议，本律师为两被告挽回经济损失近十五万元。