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【案情】
鲁某系某副食品批发部送货员，负责依照批发部负责人开出的提货单到批发部仓库提货，提货后出库时由仓库保管员据单验货清点装车，然后分别送至各大零售超市。工作一段时间后，鲁某发现仓库保管员据单验货清点时，整箱整件的食品只点件数，而不开箱检查，遂产生将贵重食品放入便宜食品的包装箱内冒充便宜食品（调包）出库，然后将贵重食品取出变卖，再买入便宜食品冲抵，从中占有差价的想法。2013年9月至12月期间，鲁某采用上述调包手段，先后23次将仓库内的方便面与巧克力“调包”，从而占有各种规格的巧克力计1132盒，总价值人民币14901元。
【评析】
司法实践中发生的盗窃与诈骗相交织的疑难案件，确认行为人构成盗窃罪还是诈骗罪，主要是看行为人在其非法占有财物时起关键作用的手段。若起关键作用的手段是秘密窃取，即为盗窃罪；若是实施的骗术，就应定诈骗罪。所谓关键手段，即行为人赖以实质或永久性占有财物的直接方式。
结合本案，鲁某取得财物的关键手段是虚构事实、隐瞒真相，致使财物保管人自愿交出财物。鲁某通过将贵重食品放入便宜食品的包装箱内冒充便宜食品——这种“调包”方法，使被害人（财物的保管人——仓库保管员）误入整箱的食品均是便宜食品的错误认识，结果自愿将食品放行出库，由此行为人获得贵重食品与便宜食品之间的利差，即相当于被害人在错误认识的支配下自愿向行为人交出贵重食品。
虽然鲁某在取得财物过程中采取了一定的秘密手段，但该秘密的性质是欺骗手段的秘密而非取财本身的秘密。第一种意见之所以认为鲁某的行为构成盗窃罪，实际上是把鲁某在仓库内秘密“调包”的行为认为就是取财的本身了。本案诈骗得成功自然是离不开秘密“调包”这一重要或者说是关键步骤，但无论此步骤如何重要和不可或缺，都并非直接获取财物本身，都非盗窃罪的秘密窃取行为，此步骤的目的或者说它实际起到的作用只是也仅仅是使被害人发生错误认识，为之后“光明正大”地取得财物进行的一个准备和铺垫，只有两个步骤结合起来才可能取得财物，整个过程结合在一起即是一个典型的诈骗犯罪行为，鲁某的行为构成诈骗罪。
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