律师观点分析
案件详情：公诉机关北京市人民检察院第三分院。
被告人史XX，男，1956年9月4日出生，出生地北京市;因涉嫌犯贪污罪于2016年10月9日被羁押，同年10月27日被逮捕;现羁押在北京市第一看守所。
辩护人张XX，北京市XX律师。
被告人赵XX，男，1953年10月5日出生，出生地北京市;因涉嫌犯贪污罪于2016年10月9日被羁押，同年10月27日被逮捕;现羁押在北京市第一看守所。
辩护人暴X，北京XX律师。
辩护人秦XX，北京XX律师。
北京市人民检察院第三分院以京三分检公诉刑诉[2017]90号起诉书指控被告人史XX、赵XX犯贪污罪，于2017年7月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派检察员孙XX、检察官助理魏琳出庭支持公诉，被告人史XX及其辩护人张XX、被告人赵XX及其辩护人暴X、秦XX到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
北京市人民检察院第三分院指控：
2011年4月，被告人史XX利用其担任XXX资产处处长的职务便利，伙同被告人赵XX，通过伪造授权委托书、公证书的方式，将海关总署所有的北京市朝阳区双花园南XX×门×室、北京市朝阳区西坝河东XX×室分别过户到XXX妻子褚某及XXX名下。上述二套房产价值人民币528.37万元。
案发后，被告人赵XX于2015年5月27日向海关总署上交了北京市朝阳区双花园南XX×门×室(以下简称×室)的房产证及钥匙。被告人史XX于2014年10月30日将北京市朝阳区西坝河东XX×室(以下简称×室)转赠第三人，赃款未追回。
2016年10月9日，被告人史XX、赵XX被查获归案。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证、证人证言、被告人供述等证据,认为被告人史XX身为国家工作人员，利用职务便利，伙同被告人赵XX，将公共财物予以侵吞，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（三）项之规定，应当以贪污罪追究二被告人的刑事责任，提请本院依法判处。
史XX的辩护人发表的辩护意见为：公诉机关指控XXX犯贪污罪的事实不清、证据不足。首先，史XX没有与赵XX串通侵占×室。史XX将×室交给北京海关赵XX是正常履行职务的行为,没有非法占有的目的，也没有从×室谋取任何利益；其次，XXX经领导同意后，将×室作为其福利分房面积不足的补差，但一直没有过户到其名下；另外，由于史XX在2003年就实际控制了×室，故对该套房屋的价值应按照2003年房屋的价格认定更合理；史XX曾经在2015、2016年度在海关总署机关处级以上干部申报财产情况时申报过×室的情况，未对单位进行隐瞒；现史XX已要求岳X将×室的房款退还至法院。综上，请求法院驳回公诉机关的指控，宣告X史XX无罪。
经审理查明：北京市朝阳区西坝河东XX×室原系北京海关的房产，于1998年分配给北京海关工作人员吴X居住，同年12月8日进行了房改，北京海关将×室房屋以人民币45147元的价格出售给吴X，并已办理了产权证。后吴X调到海关总署工作，于2004年由海关总署重新为其调整分配了住房，吴X遂将×室腾退后交给海关总署，后该房屋的材料和钥匙一直由时任海关总署机关服务中心机关资产处处长的被告人史XX保管。2011年4月26日，被告人史XX利用其担任机关资产处处长的职务之便，在被告人赵XX的帮助下，将其实际控制的×室擅自过户到其个人名下，房产交易约定成交价格为人民币42.78万元。后史XX将该房屋无偿交给其朋友岳X居住，直至2014年10月30日，岳X以史XX的名义将该房屋出售给他人，所获售房款人民币142万元均归岳X所有。
北京市朝阳区双花园南XX×门×室原系海关总署自建的房产，后分配给工作人员陆X居住。1999年12月8日，海关总署以人民币97087.05元的价格将该房屋出售给陆X，并办理了产权证，性质为已购公房。2009年海关总署根据陆X的申请，将同样户型和面积的双花园南里×区×号楼×门×室调换给陆X，陆X同时将×室腾退，后该×室被海关总署调换给北京海关，用于给职工分配住房，但因种种原因，北京海关对该房产一直未分配，该房产的钥匙和资料由机关资产处负责保管。被告人赵XX在任北京海关行政处房管科科长期间,知道有一套海关总署给北京海关的房产一直尚未分配给他人的情况,遂于2010年下半年，主动找到被告人史XX，提出自己想要这套房子。史XX利用其担任机关资产处处长的职务便利,在未经请示海关总署领导，亦未向北京海关通报的情况下，擅自将×室的钥匙和相关材料交给赵XX，并在2011年帮助赵XX办理了该房屋的上市手续。后赵XX于2011年4月26日将该房屋过户到其妻子褚某名下，房产交易时约定的成交价格为人民币85.67万元。
2015年海关总署在对自有住房进行清查、核对时，发现陆X名下有×室和×室两套住房，遂开始进行调查，后赵XX主动向海关总署坦白了其将×室登记到其妻子褚某名下的事实，并于2015年5月27日向海关总署上交了×室的房产证及钥匙。
2016年10月9日，被告人史XX、赵XX经电话通知到案。
一审审理期间，被告人史XX要求岳X退缴涉案房款,后岳X将人民币159.46万元退缴至本院。
上述事实，有公诉机关当庭举证、质证，并经本院予以确认的下列证据证明：
（一）证人证言对于涉案房屋价
（二）书证
（三）价格认定结论书
1.北京市价格认证中心于2016年11月11日出具《价格认定结论书》证明：×室2011年4月的公开市场价格标准确定的价格为人民币159.46万元。
2.北京市价格认证中心于2016年9月7日出具的《价格认定结论书》证明：×室2011年4月的公开市场价格标准确定的价格为人民币368.91万元。
(四)被告人供述
对于涉案房屋价格，即本案犯罪数额应如何认定的问题，是控、辩双方争议的焦点之一。公诉机关认为应当以涉案两套房产在2011年4月的公开市场价格人民币528.37万元作为指控史XX、赵XX贪污的数额，而辩护人认为对涉案房产作为商品房进行价格评估与客观事实不符。对此，合议庭认为，根据本案证据证实，被告人史XX、赵XX侵吞的两套涉案房产均为已购公房，在国家取消福利分房政策后，该类房产转为经济适用房性质，由具有相应资格的单位职工按照经济适用房评估价格购买。故此类经改制的房屋与市场上出售的商品房有本质的区别，单位无论将房产出售给哪一个职工，都不可能按照同时期商品房的市场价格收取购房款，也不可能将尚未分配的房屋作为商品房上市销售，这是本案无法回避的客观事实。因此，被告人史XX、赵XX侵吞涉案房产的行为给单位造成的财产损失数额，应当是单位以经济适用房价格向职工出售涉案房产的房款收入,但因本案中无同时期、同地段单位出售经济适用房价格可供参考,故将行为人在2011年4月26日进行房产过户交易时约定的成交价格共计人民币128.45万元确定为犯罪数额，更能反映客观实际，也更符合罪责刑相适应的原则。故公诉机关将涉案房产的公开市场价格指控为犯罪数额，与事实不符，本院不予支持。
本院认为，被告人史XX、赵XX身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人史XX、赵XX犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。但公诉机关将涉案房屋的公开市场价格作为贪污数额进行指控与客观事实不符，本院予以纠正。鉴于被告人史XX在案发后积极退缴全部房款及其收益，认罪、悔罪态度好；被告人赵XX在没有受到办案机关调查之前,主动向组织交代全部犯罪事实，并及时将涉案房产退回单位，具有自首情节，且认罪、悔罪态度好；同时考虑到被告人史XX、赵XX在各自侵吞涉案房屋的过程中互为帮助，并非共同占有，犯意联络较为松散，虽然应当对贪污总数额承担责任，但在量刑时应当予以体现。故综合以上情节，对被告人史XX可酌予从轻处罚，对被告人赵XX可依法从轻处罚，并均适用缓刑。被告人史XX于2014年将×室出售给他人后所得的收益，应作为非法所得予以没收。据此，根据被告人史XX、赵XX犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款及第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人史XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）
二、被告人赵XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）
三、在案扣押被告人史XX退缴的人民币一百五十九万四千六百元，其中，人民币四十二万七千八百元发还海关总署；人民币九十九万二千二百元予以没收，上缴国库；人民币十七万四千六百元冲抵被告人XX的罚金。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
律师点评：综合全案，一审法院判决比较公平公正。
律师建议：应当按照实际取得房屋时即犯罪时确定价格更为公平。