根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情况之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……。”

实践中，用人单位采用不胜任的方式与劳动者解除劳动合同的败诉率非常高。这并非是法律制度的缺陷，而是用人单位对法律规定和仲裁审判规则掌握的不足。根据前文《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，不胜任解除存在四个阶段：

1、员工不胜任；

2、培训或调岗；

3、再次不胜任；

4、解除。

这四个阶段均存在着用人单位的举证责任，任何一步的缺失或证据的不足均可能导致解除行为被认定为违法解除:

第一步、员工不胜任

“不能胜任工作”指的是劳动者不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。实践中劳动合同中约定的任务量往往并不明确，同工种、同岗位人员的工作量也可能存在难以量化、难以举证的情形。为此：

1、用人单位应当员工明确岗位职责，并制定客观的考核标准，采用客观而非主观的方式对员工的工作情况进行考核，例如：销售岗位对销售额进行考核，生产岗位对产量以及产品检品合格率进行考核，新媒体岗位对推送量以及点击率进行考核。

2、用人单位制定的考核标准应当保证其合理性合法性。 不得故意提高额定标准，使劳动者无法完成。不得采用末尾淘汰的机制进行考核。

3、考核标准与考核结果应当告知员工。履行告知时应当采用有痕的方式，以便发生劳动争议时举证。例如：员工对相应文件签字，电子送达，邮寄送达等。

4、保留考核结果作出依据：不能胜任工作的认定应当是客观的认定而非主观的认定，用人单位不仅应当制定客观的考核标准，在考核过程中也应当保证其客观性，同时保留相关证据便于举证。例如：保留销售岗位的销量单，生产岗位的检品报告等。

第二步、调岗或培训

前文讨论的案件中小米公司的“绩效改进计划”并未被认定为培训，导致了小米公司的败诉。实践中也存在很多用人单位所谓的“培训”“调岗”并未被仲裁审判机关采纳的情形：在威海市中院作出的（2016）鲁10民终273号案中案件中用人单位以不胜任为由将原设计岗位的劳动者调岗至缝工岗位，该调岗的合法性并未得到法院认可。调岗和培训应当符合以下要求：

1、 调岗具有关联性、合理性：

调岗的关联性和合理性可体现在调岗目的上，不胜任调岗的目的是为劳动者寻找适合的岗位，在维护劳动者利益的同时也让劳动者在适合自身的岗位上为用人单位发光发热。调岗的目的并非惩戒或侮辱。将管理岗位员工调岗至前台接待岗位显然不符合调岗的关联性和合理性。

2、 培训具有实质性、针对性：

与调岗不同，培训是为了让劳动者适应当前岗位。培训的实质要件是知识、技能、信息的传授，让劳动者通过培训达到预期的技术水平和目标。根本目的是提高劳动者的工作技能，通过培训使之能够胜任当前岗位工作。因此企业应当有针对性的向原告提供实质的培训。

在实践中有的用人单位采用自我学习或者参加日常集体培训的方式作为不胜任培训。这种培训并不具有针对性，也无法取得传递知识、技术，使劳动者适应工作岗位的效果。

第三步、再次不胜任

同第一步。

第四步、解除劳动合同

1、解除应当征求工会意见：

依据《劳动合同法》的规定，用人单位单方面与员工解除劳动合同的，应当在解除前听取工会的意见。因此，用人单位应当在解除劳动合同前听取工会的意见，并且保留书面沟通文件。

2、不胜任解除劳动合同时，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。

3、不胜任解除用人单位应当按照劳动合同法第四十七条规定向员工支付经济补偿金：

4、以下情形不可以“不胜任工作”为由解除劳动合同：

(1)从事接触职业病危害作业的员工未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

(3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的；

(5)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

(6)法律、行政法规规定的其他情形。