【摘要】：走私冻品犯罪案件中，经常涉及到数罪并罚的问题。不同性质的罪名，其法定刑的幅度差异很大，因此，认定一罪还是数罪，对于被告来说具有绝对意义。但令人遗憾的是，在司法实践中，经常会出现一些罪名认定错误的情况，导致量刑偏重。笔者认为，这个问题迟迟得不到解决的原因，一方面是立法复杂性的问题，另一方面是执法者和司法者们的主观认识问题。“两高”于2014年发布“关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释”对走私禁止类、限制类商品犯罪问题作出了解释，但没有具体涉及冻品问题，因此，到目前为止，冻品性质认定的问题一直没有得到很好的解决，各地司法的标准存在巨大差异。为此，本文根据相关法律规定、司法解释并结合具体案例，分析法理、剖析法律关系，希望能把这个问题论述清楚。
【关键词】：冻品 走私犯罪 禁止进口 限制进口 许可
一、 冻品
冻品是对经过冷冻处理的猪、牛、羊、鸡、鱼等畜、禽、水产品及其下水等的统称。
对其分类主要有两种方式：1、根据来源地进行分类，冻品分为疫区冻品、非疫区冻品、来源地不明冻品三种。2、根据贸易管制分类，冻品分为禁止进口类冻品、限制进口类冻品、自由进口类冻品。
二、 冻品的性质
（一）、禁止进口类冻品
一种商品是否被禁止进口，是由国家法律、法规规定。从法律层级上来说，必须是法律或行政法规规定禁止进口的商品，才属于禁止进口的。
《中华人民共和国对外贸易法》规定了禁止进口商品的范围，相应的禁止进口目录由商务部或其会同国务院其他部门发布。到目前为止，一共发布了六批禁止进口商品，其中不包含冻品。
《中华人民共和国进出境动植物检疫法》规定了禁止进口的动植物及其产品的范围，相应禁止进口目录由农业农村部发布。根据国外疫情，农业农村部或由其联合国务院其他部门不定期发布相关公告。比如海关总署、农业农村部公告2020年第31号（关于防止斯洛伐克、匈牙利、德国和乌克兰高致病性禽流感传入我国的公告），禁止直接或间接从斯洛伐克、匈牙利、德国和乌克兰输入禽及其相关产品。因此，只有根据检疫法规定，来源于疫区公告中明确的国家或地区的冻品才属于禁止进口的冻品。
（二）、限制进口类冻品
对外贸易法第十九条规定“国家对限制进口或者出口的货物，实行配额、许可证等方式管理。”因此，限制进口类商品包括实施配额、许可证管理两类。
1、数量配额、关税配额。为了实施保障措施或其他贸易政策，商务部会发布实施配额的公告，比如商务部、海关总署公告（2019年第60号）规定“2020年国别关税配额总量分别为：新西兰羊毛36936吨、新西兰毛条665吨、澳大利亚羊毛36465吨。”再比如商务部公告2018年第72号公告《2019年原油非国营贸易进口允许量总量、申请条件和申请程序》规定“2019年原油非国营贸易进口允许量为20200万吨。”
因此，如果冻品被列入配额管理，那么就具有限制进口商品属性。
2、实施自动进口许可管理的商品不属于限制进口类商品。许可证分为两类，进口许可证和自动进口许可证，前者受到严格审批限制，后者只需要履行申请程序就可以获得批准。在颁布的这两类许可证目录中，只有自动进口许可管理货物目录中有列明涉及冻品的，有三大类，即猪、牛、羊肉类商品。但是，根据《货物进出口管理条例》，基于监测货物进口情况的需要，国务院外经贸主管部门和国务院有关经济管理部门可以按照国务院规定的职责划分，对部分属于自由进口的货物实行自动进口许可管理。因此，实行自动进口许可管理的货物不属于限制进口的货物。
（三）、自由进口类冻品
除来源于疫区之外或进行配额、许可证管理的其他冻品，属于自由进口类冻品，虽然在特殊情况下，某些冻品的进口可能会受到限制，但这种限制不属于对外贸易法所规定的进口限制，其主要表现为检疫管控。
检疫管控的内容很广泛，包括检疫许可证制度、贸易主体注册备案制度、允许进境商品国家、地区清单制度、指定“入境口岸、冷库、加工单位”制度等等。如：《进境肉类产品检验检疫管理规定》第一条第一款“国家质量监督检验检疫总局（目前该局归并入海关）负责进境肉类产品的检验检疫管理和入境口岸查验设施建设的规划。根据口岸具备的查验设施和技术力量，指定入境口岸，批准和公布《允许进口肉类产品的国家或地区以及相应的品种和用途名单》和指定的注册存贮冷库和加工使用单位……”《进境动植物检疫审批管理办法(2018第二次修正)》第五条“申请单位应当在签订贸易合同或者协议前，向审批机构提出申请并取得《检疫许可证》。”《进口食品境外生产企业注册管理规定》第十七条“进口国家实行注册管理而未获得注册的境外食品生产企业生产的食品的，依据《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》第四十九条，由海关责令其停止进口，没收违法所得，并处商品货值金额10%以上、50%以下的罚款。”等等。
《进境肉类产品检验检疫管理规定》第三条第三款规定“（三）总局根据各直属局的初审意见，负责检疫审批的终审工作。申请进口来自非疫区，但不在第三条第一款名单（《允许进口肉类产品的国家或地区以及相应的品种和用途名单》）内的肉类产品，视作特殊物品进口。质检总局根据直属局提交的初审报告，经风险分析后，经司领导签署意见后核发《进境动植物检疫许可证》。经特殊审批获准进口的肉类产品只限用于来料加工后复出口和进口单位自用，加工和自用剩余品按规定进行检疫处理。”这条规定属于特殊的检疫管控，即针对名单外进口商品的特殊规定，但是从这条规定可以看出，即使属于单外肉类产品，在履行检疫手续后，也是允许进口的。
上述检疫管控措施，系检验检疫部门对进境动植物、食品等采取的行政执法措施，其目的是《动植物检疫法》第一条所表述的“为防止动物传染病、寄生虫病和植物危险性病、虫、杂草以及其他有害生物（以下简称病虫害）传入、传出国境，保护农、林、牧、渔业生产和人体健康”，因此，检疫管控不属于对外贸易政策，不能决定进口冻品的性质（禁止类或限制类）。
三、 走私冻品对应的罪名
1、走私国家禁止进口出口的货物、物品罪。走私进口来源于疫区的冻品，比如来源于阿富汗的冻鸡肉，则构成此罪。海关总署2020年3月10日公布的《禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其产品一览表》中宣布，阿富汗属于疫区，正爆发禽流感，禁止禽类产品输入。根据动植物检疫法，阿富汗的禽类商品禁止进口。因此，从阿富汗进口禽类产品构成走私国家禁止进口出口的货物、物品罪。
2、走私普通货物、物品罪
构成此罪名的走私方式主要表现为以下两种：
（1）、伪报走私，即通过一般贸易渠道，在办理报关手续过程中，采取伪报品名、价格的手法，企图少缴或不缴税款；
（2）、绕关走私，即绕开海关监管，采取不申报的手法走私进口可以自由进口的冻品，通常都是绕过设关地进行偷运入境，从而达到完全不缴税款的目的。
四、 冻品性质认定的疑难问题
（一）进口受到检疫管控的冻品是否构成走私国家禁止进口出口的货物、物品罪？
如前文所述，检疫管控从性质上来说属于行政措施，而非贸易政策。刑法中走私罪所规范的范围限于对外贸易法和动植物检验检疫法所涉及到的从境外输入禁止或限制进口商品的行为。
某种商品是否属于可以进口，这是前端问题。而检疫管控是在商品进口或即将进口时发生的行政执法行为，属于中间措施，它不能决定商品能否进口的资格问题。但是，检疫管控可以对进口违规行为产生阻碍，甚至是不准许其入境。比如“梁某走私国家禁止进出口的货物、物品、走私普通货物、物品案”判决中，法院的观点是“……根据法律规定，走私国家禁止进出口的货物罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄来自境外疫区的动植物及其产品等国家禁止进出口的货物、物品进出国边境的行为，对于禁止进出口货物的品名和范围有明确规定，来自疫区的冻牛、羊肉及副品构成走私国家禁止进出口的货物罪，而对于进口来自非疫区的冻品，规定报关进口时需提供相关的检验检疫证明，国家允许进口，属于普通货物，构成走私普通货物罪。”
（二）来源不明冻品性质认定
无法判明来源地的冻品，应该如何认定。按照禁止类处理还是按照普通货物处理。由于来源地的认定直接关系到冻品能否进口的资格，属于基本的法律事实，如果不能够调查清楚，那么应该按照有利于被告的刑事司法原则作无罪认定。如果可以通过检验检疫的方法，对冻品属性进行鉴别，那么可以依据法定机构的鉴定报告依法认定冻品性质，进而确定准确的罪名，即存在病、毒、虫害等属性的，归入禁止类货物，按照走私禁止进口货物物品罪定罪量刑；若无上述属性，则归入普通货物，按照走私普通货物物品罪处理。
五、 典型案例评析
1、“李某、黎某走私国家禁止进出口的货物、物品案”
检方指控被告走私进口巴西冻鸡爪（非疫区），并认定该冻鸡爪属于国家禁止进口的商品。一审法院对检方的该观点予以认可并判决被告构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。
吊诡的是，既然涉案冻鸡爪并非来源于疫区，为何属于国家禁止进口的商品？判决书中没有作出说明，证据清单中也看不到相关的证据名目。笔者推测，司法机关之所以认定巴西冻鸡爪属于禁止进口商品，很大概率是因为其逃避检疫管控。司法人员把“检疫不准许入境”的概念理解成“被不准许入境的商品属于禁止进口商品”。
笔者认为，即使没有取得检疫许可，只要不属于疫区商品或被限制进口类商品，该冻品均属于可以自由进口商品即普通货物、物品。此案应该按照走私普通货物、物品罪定罪量刑。
2、“麦某生、黄某祥走私国家禁止进出口的货物、物品案”
控方认为涉案的新西兰羊肚属于禁止准入的非疫区冻品。
法院审理认为“……经查，扣押的新西兰冻羊肚56件（共重1.12吨）虽然不是来自疫区，但涉案的冻羊肚未取得我国进口许可，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，未取得进口许可的货物属于国家禁止进出口的货物。”这里说的比较明白，涉案冻羊肚没有取得许可。法院这里认为未取得许可，有可能指向两种，一是没有取得自动进口许可，另一种是没有取得检疫许可。
前文笔者已经对冻品的性质进行过分析，无论是没有取得自动进口许可证还是获得检疫许可，非疫区冻品都不属于禁止进口或限制进口类商品。对于进口这类冻品触犯刑法的行为，可以适用《动植物检疫法》第四十二条“违反本法规定，引起重大动植物疫情的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”和第四十三条“伪造、变造检疫单证、印章、标志、封识，依照刑法有关规定追究刑事责任。”或者按照《食品安全法》第一百二十三、一百二十六、一百二十九条、一百四十九条的规定处理。而按照这两部法律的规定，相关犯罪行为对应的刑法罪名显然不包括走私罪。
3、“蔡某、刁某走私国家禁止进口货物、物品案”
该案判决中书证第三项“南海出入境检验检疫局出具的《关于咨询冻牛产品检验检疫的复函》，证实:根据国家质检总局公布的《肉类产品检验检疫准入名单》，我国从未允许进口印度和巴基斯坦的冻牛产品。”作为证明冻品属于禁止进口类商品的依据，一审判决也认可了这项证据。
对此，笔者认为是不妥的。上述对冻品性质的认定采取反向排除法并不科学。难道名单以外的商品都来源于疫区吗？答案显示是否定的。因此，不能够通过这个名单，直接推导出涉案冻品属于禁止进口商品。另外，检验检疫部门也发布有《禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其产品一览表》，如果涉案商品属于“一览表”列明的商品，那么可以直接认定为禁止进口商品。笔者疑惑的是司法部门为什么用证明力薄弱的“准入名单”作为证据?而且笔者翻阅了2016年的“一览表”，印度属于口蹄疫区。本案判决虽然正确，但是司法人员在论证涉案冻品性质时的方法有所欠缺。
4、“陈文亮、陈香珠走私国家禁止进出口货物案”
判决书认定：“《肉类产品检验检疫准入名单》……证明被告人陈文亮走私入境的2252.83吨冻品中，有87.66吨冻品来自波兰疫区，有369.71吨冻品来自美国、巴西、土耳其、西班牙等国途经越南疫区，有860.61吨冻品属于未获得注册的生产企业生产，逃避了进境动植物检疫许可，属于限制进口的货物，有934.85吨冻品未取得进境动植物检疫许可证，逃避了对收货人的进出口许可管理，属于限制进口的货物。”
此案，长沙司法机关认为未取得检疫许可的货物属于限制进口货物，并按照走私禁止进口货物罪定罪量刑。笔者认为，检疫管控只是行政措施，并不是决定涉案冻品性质的依据。这种检疫限制不等同于限制进口。因此，对于来源于非疫区的这些无检疫许可的冻品，应按照走私普通货物罪处理。
六、综合评析
上文从法理、法条、具体案例三个方面，对走私冻品罪名进行了分析研究。从中不难看出，冻品案件性质的认定并不困难，只要认准冻品的性质，就可以作出准确的定罪。但是，现实中还存在认识不到位、判罚标准不一地问题。笔者衷心希望本文能够给法律研究或法律实务工作者提供参考，并对相关领域的工作有所促进。
