笔者介绍：吴少强律师，安徽中仪律师事务所党支部书记、高级合伙人

笔者曾办过一起居间介绍买卖毒品无罪案，当事人（居间介绍者）不构成贩卖毒品罪共犯、不独立构成贩卖毒品罪的辩护意见被采纳后，又因购毒者所购毒品数量未达到非法持有毒品罪最低数量标准，当事人的居间介绍买卖毒品行为终获无罪。

结合该无罪案例，笔者认为，在居间介绍者受购毒者委托，为购毒者介绍联络贩毒者的情形下，如辩护方向是居间介绍者不构成贩卖毒品罪或不构成刑事犯罪，需要研究这三个焦点问题：如何认定购毒者是以贩卖为目的？若已认定购毒者是以贩卖为目的，但居间介绍者供述否认对此明知，该如何认定居间介绍者明知？若已认定居间介绍者系受以自吸目的购毒者委托，哪些情况下仍可认定居间介绍者构成贩卖毒品罪？

为研究好这三个焦点问题，笔者研习了2023年《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（简称《昆明会议纪要》）等法律规定、实务界和学术界关联解读，并就相关问题向AI人工智能发起了提问，现对这三个焦点问题梳理、总结如下，以飨读者、共同学习。

焦点问题一：如何认定购毒者是以贩卖为目的？

若不能认定购毒者以贩卖为目的，则无法进一步认定居间介绍者明知购毒者以贩卖为目的，进而不能认定居间介绍者和购毒者构成贩卖毒品罪共犯。

那么，如何认定购毒者以贩卖为目的？

笔者认为，上海一中院张金玉、查鸿翔两位法官在《类案裁判方法精要》一书中就贩卖目的的认定给出的实务解读，可用于焦点问题一的研究。下文亦分两类情况就如何认定购毒者是以贩卖为目的进行梳理、总结，梳理、总结的思路和核心内容均源自该实务解读。

情况1：购毒者供述承认出于贩卖目的。

在该情况下，如要认定购毒者具有贩卖目的，需要能有效印证和补强购毒者供述的其他证据，例如：能证明购毒者有贩卖目的的同案犯（当然也包括居间介绍者）供述；一并查获的毒品交易使用的分装袋、电子秤、验钞机、现金等物证；能证明购毒者短期内资金往来频繁的银行、微信、支付宝等账单；公安机关出具的能表明购毒者购买毒品用于贩卖的案发经过；能证明购毒者近期曾贩卖毒品的证人证言。

情况2：购毒者供述否认出于贩卖目的。

在该情况下，如要认定购毒者具有贩卖目的，需要能证明或者推定购毒者具有贩卖目的的其他证据。在该情况下，可再细分两种情形讨论。情形（1）：有同案犯（当然也包括居间介绍者）供述。在该情形下，如要认定购毒者具有贩卖目的，需要两名以上同案犯均供述其购买毒品出于贩卖目的且对于交易方式等细节供述一致；或者单个同案犯供述其购买毒品出于贩卖目的且该供述能得到查获的大量毒品、分装袋、电子秤等物证或能证明购毒者曾贩卖毒品的证人证言等证据之印证。情形（2）：无同案犯供述。在该情形下，购毒者出于贩卖目的的证明难度更大，需要根据具体案情综合考虑查获的毒品数量、物证以及购毒者近期交易毒品情况等多种因素，且应充分考量购毒者辩解，综合全案证据审慎地认定购毒者是否具有贩卖目的。

焦点问题二：若已认定购毒者是以贩卖为目的，但居间介绍者供述否认对此明知，该如何认定居间介绍者明知？

山西省长治市上党区人民法院张娇在其文章《浅析居间介绍买卖毒品行为的认定与处罚》中认为：可以从行为人的口供、微信聊天内容中寻找蛛丝马迹，综合考虑居间介绍者与购毒者的亲疏关系、求购毒品数量和次数等事实，结合正常的逻辑和情理判断作出认定。

西南政法大学法学院教授、博士研究生导师梅传强在其文章《毒品犯罪主观明知司法认定新释——基于<全国法院毒品案件审判工作会议纪要>的理解与适用》中系统阐述了有关毒品犯罪主观明知的学术观点。笔者认为，其文中相关学术观点，对如何认定居间介绍者明知购毒者以贩卖为目的，具有思维引导价值。笔者摘录如下：

一、从共同犯罪“明知”的内容出发，构成共同犯罪的前提是行为人明知自己与他人共同实施犯罪，且明知共同犯罪人的行为性质，但“明知”并不等同于必然构成犯罪。

二、“明知”程度包括“明知必然”与“明知可能”。“明知必然”是指明知的内容必然发生，“明知可能”是指明知的内容可能发生，也可能不发生。“明知必然”和“明知可能且希望”对应直接故意，“明知可能且放任”对应间接故意，间接故意也可以构成毒品犯罪。而“应当知道”和“可能知道”都是悬而未决的状态，需要进一步运用证据证明或法律推定，才能确定是否满足“明知”的程度要求。  总之，毒品犯罪主观明知的程度，包括明知必然发生与明知可能发生两种，不包括应当知道、可能知道等有待进一步考察的抽象情形。只有“推定知道”语境下的“应当知道”，以及经过证明或推定将“可能知道”在实然层面归属到“确定知道”的范畴后，才能认定为“明知”。毒品犯罪作为较为特殊的犯罪类型，若采取“明知必然说”这类较为严格的学说，会对毒品犯罪的主观认定带来更大的阻碍，不利于打击犯罪；若采取“应当知道说”“可能知道说”等相对宽泛的学说，则可能存在违背无罪推定原则的风险。对此，应该坚持“明知必然”与“明知可能”两种程度，认可“证明明知”与“推定明知”两种证明方式。

三、在明确了毒品犯罪主观明知的基本构成要件之后，还需要从证明规则上加以落实。应当充分重视证据搜集和印证、合理展开综合分析判断、准确认定法定推定情形。值得注意的是，虽然运用推定证明毒品犯罪的主观明知很关键，但是，推定依旧是末位规则。

1、重视间接证据的相互印证......对毒品犯罪主观明知的认定，主要依赖间接证据。虽然单个间接证据不能达到“证据确实充分”的证明要求，但是若多个间接证据相结合形成的证据体系相互印证，达到排除合理怀疑的证明标准，则可以依法定罪。

2、强调在案证据的综合分析......（1）情态证据可以作为综合分析的依据......情态证据并非我国法定的证据种类，但在实践中得到了司法共同体成员的普遍认可.....而在毒品犯罪中，情态证据可以作为法官自由心证过程中内心确信的依据.....法官可以结合此类证据分析被告人的主观明知状态。笔者对划线文字谨慎苟同。（2）品格证据只能作为特定事由的参考......“是否有毒品违法犯罪经历”属于前科经历，涉及品格证据的认定问题......品格证据不能用于定罪......当行为人辩称自己对毒品的违法属性缺乏认知时，可以以“行为人具有毒品违法犯罪经历”为参考，评价行为人对毒品的认知程度，但是不能以“行为人具有毒品违法犯罪经历”为由，推定行为人具有犯罪的故意，即品格证据的适用必须限定在特定条件之下。（3）必须重视消极要件的全面审查......《昆明会议纪要》强调了“应当认真审查被告人的辩解是否有事实依据、对异常行为的解释是否合理、是否存在被蒙骗的可能等”。需要强调的是，虽然《昆明会议纪要》规定需要被告人作出合理解释，但并不意味着被告人承担这一责任。即人民法院在审查毒品犯罪主观明知的认定依据时，不能忽视行为人的无罪或罪轻证据。若被告人的辩解确有事实依据，能够合理解释自己的异常行为，且该事实依据与其他证据能够相印证，以及有证据证明行为人确系被蒙骗的，则应当依法排除行为人的主观明知。

3、把握推定适用的基本条件......（1）基础事实的证成是适用推定的关键......若要实现推定，需要检察机关对基础事实承担证明责任，且证明程度仍然需要达到“证据确实充分、排除合理怀疑”。被告人可以针对基础事实对应证据的证明能力、证明力大小提出异议。（2）推定的适用情形应当以法规范为限......以是否具有规范规定为标准，可以将“推定”分为“法律推定”与“事实推定”。《昆明会议纪要》规定的“推定”当然属于法律推定......在法定情形之外，若行为人以相同的手法在不同的场所实施涉毒行为，或采用高度隐匿身份、异化行为的新型方式实施涉毒犯罪，与法定情形性质上具有相当性时，则可以解释为“其他可以认定被告人明知”的情形。相反，若该行为不满足相当性要求，则缺乏法律规范的依据，落入“事实推定”的范畴。事实推定是指缺乏法律的强制性规定，法官根据案件的实际情况，以事实酌定权作出的推定......不宜放开事实推定的适用，推定的适用情形应当以法律规定为限。（3）推定的结论允许推翻......《昆明会议纪要》在规定推定情形时，要求“被告人不能作出合理解释”且“有证据证明被告人确实不知情或确系被蒙骗的除外”。因此，此类推定属于可推翻的推定。对于检察机关对基础事实的证明情况，若被告人存有异议，可以通过基础事实证伪的方式，推翻推定结论。从证明标准来看，检察机关在证明基础事实时，应当达到“证据确实充分、排除合理怀疑”的程度；但当推定效果发生后，行为人只需证明具有“存在合理解释、确不知情、确系蒙骗”的高度盖然性可能，即可推翻检察机关“排除合理怀疑”的证明效果，检察机关则需重新证明基础事实。

AI人工智能就如何认定居间介绍者明知购毒者以贩卖为目的，给出了以下答复：1、购毒者购买毒品的数量与频率，若购毒者一次性购买大量毒品，明显超出个人吸食需求，且购买频率较高，居间介绍者应能合理推断购毒者可能用于贩卖。2、居间介绍者的主观认知与沟通内容，若居间介绍者与购毒者存在直接沟通，且购毒者在交流中提及贩卖计划、销售渠道或利润预期，居间介绍者明确知晓或应当知晓购毒者的真实目的，可认定其明知。3、即使购毒者未直接透露贩卖意图，但居间介绍者基于与购毒者的长期关系、过往交易经验或行业常识，能够合理推断购毒者购买毒品用于贩卖，也可认定其明知。4、交易环境与背景因素，若交易发生在毒品交易活跃区域，或居间介绍者知晓购毒者与多个潜在买家存在联系，或购毒者有组织、策划毒品交易的行为（如安排运输、储存毒品），可间接证明购毒者以贩卖为目的，进而推定居间介绍者明知。5、物证与书证的辅助证明，若在购毒者或居间介绍者处发现与贩卖毒品相关的工具（如分装袋、电子秤、运输工具等），或存在与毒品交易相关的记录（如聊天记录、交易账单等），可作为认定居间介绍者明知的间接证据。

笔者认为，AI人工智能所说的5点内容，确实常被司法机关作为考虑因素，但是其中大部分内容均是推定或间接证据。在司法实践中，应当结合具体个案、全案证据对这些因素予以客观、综合考量。

焦点问题三：若已认定居间介绍者系受以自吸目的购毒者委托，哪些情况下仍可认定居间介绍者构成贩卖毒品罪？

山西省长治市上党区人民法院张娇在其文章《浅析居间介绍买卖毒品行为的认定与处罚》中认为：居间介绍者受以“自吸目的”的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者。此种情形下......此时居间介绍行为在客观上为贩毒者贩卖行为提供的便利是其居间联络、传递消息所带来的伴随效果，因此不能片面地将其认定为贩毒者的同犯。值得注意的是，由于此种情形在四种类型中唯一可能出罪，故为避免犯罪嫌疑分子加以利用，进行“幽灵抗辩”而达到脱罪的目的，必须从严把控该情形的适用，在认定时应查明居间介绍者的犯意是否产生于与贩毒者接触之前，其故意的内容是否仅为以吸食为目的的购毒者获取毒品提供方便等事实。

江苏省苏州市吴江区人民检察院张能在其文章《如何准确认定居间介绍买卖毒品?看检察人怎么说》中认为：......只有一种居间购毒行为是无罪的,即行为人受以吸食为目的的购毒者委托,为其介绍联络贩毒者,毒品数量未达到非法持有毒品罪最低数量标准的......居间购毒的前提要件,是以吸毒为目的的购毒者与贩毒者事先没有联络、合意,需居间者从中牵线搭桥。因此,在以吸毒为目的的购毒者与贩毒者事先没有联络、合意的情形下,行为人不属于无罪的代购,但可能属于无罪的居间购毒......该种情形的无罪居间购毒,根据司法实践经验，应当符合以下“一识二不”要件:“一识”,即要求毒品交易双方互相认识自己的交易对象。以吸毒为目的的购毒者明确认识到自己是在与贩毒者而非居间者进行毒品交易,与之对应,贩毒者对自己的交易对象也是明知的。否则,所谓的居间人,实际便是毒品交易的一方。如果购毒者向行为人询问有没有毒品,但不关心行为人向谁或者从何处获取毒品,如购毒人联系行为人购毒后,二人一起去交易地点取毒品,但购毒人并不知道上家贩毒人具体是谁,或者说购毒者没有直接与贩毒者完成毒品交易行为,也就是毒品和毒资的对应给付行为,那么,这种情形就不符合“一识”。“二不”,即行为人既不从中经手毒品,也不经手毒资,居间行为限于交易信息的沟通联系。如果购毒者先以现金或者转账方式向行为人交付毒资,则行为人的行为不构成无罪的居间购毒行为,其代转毒资的辩解不能成立,且代转毒资的辩解也可以证明行为人与贩毒者的联系更为紧密,可以认定为与贩毒者共同犯罪;如果行为人去取得毒品,包括直接从上家贩毒者或其委托的人手中取得毒品,或者从贩毒者指定的地点取得毒品,亦不构成无罪的居间购毒行为。在该种情形下,行为人可能辩称其系代购,而根据对代购的解释,由于此种情况下购毒者与贩毒者事先无联络、合意,因此也不属于代购。此外,即使是符合上述“一识二不”要件的无罪居间购毒行为,居间人的行为其实也并非完全依附于以吸毒为目的的购毒者,而是具有独立的社会危害性,促成了毒品交易的泛滥,也应考虑入罪,以从严打击涉毒违法行为。

上海一中院张金玉、查鸿翔两位法官在《类案裁判方法精要》一书中指出：居间介绍者......受多个购毒者委托多次联系同一贩毒者，可以认定其与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪......居间介绍者虽然是受购毒者委托联系贩毒者，但其多次主动联系同一贩毒者，深度参与到洽谈毒品价格、验证毒资、运送毒品等整个交易流程，实际具有代理分销的地位，应当认定其与贩毒者存在共谋，构成贩卖毒品罪的共犯。另还指出：不能因居间介绍者与贩毒者有联络行为，就认为其与贩毒者存在共谋，认定其与贩毒者构成贩卖毒品罪共同犯罪。居间介绍者在介绍过程中必然会联络毒品交易上下家，若仅因居间介绍者与贩毒者有联络行为就直接认定其与贩毒者构成共同犯罪，则有违《2015年武汉会议纪要》（现为2023年《昆明会议纪要》）对居间介绍者分情况认定共同犯罪的初衷，而且不符合共谋的认定条件。

最高人民检察院重大犯罪检察厅检察官肖先华在其文章《居间介绍买卖毒品行为的司法认定》中认为，对于下列受委托为以吸食为目的的购毒者介绍联络贩毒者的行为，可以认定为贩卖毒品罪：一是贩毒者事先已经委托或者授意居间介绍人为其介绍购毒者的情形，在此情形下居间介绍人与贩毒者实际上已经共谋，其又实施了相关介绍联络行为，理应认定为贩毒者的共犯；二是居间介绍人对毒品私自加价后再交付给购毒者的情形，在此情形下居间介绍人虽然实施了居间介绍买卖毒品的行为，同时还实际经手毒品，参与了毒品交易，并获取非法利益，已不是单纯的居间介绍人，属于贩卖毒品链条中的独立一环，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任；三是居间介绍人为贩毒者提供实质性帮助的情形，在此情形下居间介绍人为贩毒者提供贩卖毒品的交通工具或者帮助贩毒者搬运毒品等等，实施了实质性的贩卖毒品帮助行为，对其认定为贩卖毒品罪是适当的。

律师心语：之所以会想到研究在居间介绍者受购毒者委托，为购毒者介绍联络贩毒者情形下的上述三个焦点问题，一是深感该情形下无罪或改变定性的辩护空间较大，研究必要性大；二是近期关于吸毒记录封存制度的讨论较为热烈，点燃了笔者研究的热情。最后，笔者想说的是，在新型毒品犯罪和毒品新型犯罪形势严峻的当下，希望所有人珍爱生命、远离毒品。没有吸食就没有买卖，缉毒人员就能避免或减少牺牲，千家万户就能多一份祥和与安宁。