作者：孙银生

何为商业方法，我国法律没有明确的定义。国家知识产权局2004年出台的《商业方法发明专利申请的审查规则（试行）》对商业方法进行了解释：“商业方法涉及商业活动和事务，这里所说的商业比传统意义上的商业含义更为广泛，例如包括：金融、保险、证券、租赁、拍卖、投资、营销、广告、旅游、娱乐、服务、房地产、医疗、教育、出版、经营管理、企业管理、行政管理、事务安排等”（该文于2008年4月已经废止）。

该文件认为商业方法专利是指以利用计算机和网络技术完成的商业方法为主题的发明专利。也就是说计算机和网络技术是商业方法主要技术载体。由于商业方法专利大多是通过计算机系统实现的，并以软件形式表现出来，与计算机软件专利存在着密切联系。这是商业方法专利含义的核心和基础。

商业方法专利又是如何分类的？目前最新的第8版的国际专利分类表（即，IPC）将商业方法归入G06Q之下，G06Q的分类使商业方法专利在专利分类中有了自身相对独立的位置。在该分类下又有进一步领域细分，主要包括7个细分领域：G06Q10/00行政，例如办公自动化或预定；管理，例如资源或项目管理；（2）G06Q20/00支付方案，体系结构或协议（用于执行或登入支付业务的设备入G07F7/08，G07F19/00；电子现金出纳机入G07G1/12）；（3）G06Q30/00商业，例如行销、购物、签单、拍卖或电子商务；（4）G06Q40/00金融，例如银行业、投资或税务处理；保险，例如，风险分析或养老金；（5）G06Q50/00专门适用于特定经营部门的系统或方法，例如保健、公用事业、旅游或法律服务；（6）G06Q90/00不涉及有意义的数据处理的专门适用于行政、商业、金融、管理、监督或预测用途的系统或方法；（7）G06Q99/00本小类的其他各组中不包含的技术主题。

IPC分类作为专利文献获得统一国际分类的一种重要工具，在IPC分类表中根据上述分类号即可以找到各类商业方法专利，并据此分析和了解相关商业专利方法。例如：以主分类号G06Q30/00对在我国授权发明专利进行检索，可以大体了解商业专利方法专利的一些特点。该领域专利申请大体呈一个倒U型趋势，这是授权量的趋势。

自2012年到2016年，该领域专利申请量呈逐年增长趋势，而授权量却逐年下降。通过申请量与授权量比较，可以看出目前对商业方法专利的审查上越来越趋向于严格，驳回率逐年上升。说明对商业方法专利的审查越来越严格，审查员持谨慎的态度。

该细分领域主要申请人和区域分布，如下：美、日、韩、英属开曼群岛在该领域里在我国的授权专利几乎占据了一半以上。通过阅读部分专利文件后可以对商业方法专利的法律特征有所了解。商业方法专利既包括由商业模式、商业思维等形成的非技术特征，也包括由计算机或网络技术形成的技术性特征，这是商业方法专利的特点。从授权专利的权利要求来看，如公开号：CN104680386B；CN104616155B；CN104463643B等，其中，大多授权专利商业的非技术特征比重较小，而涉及计算机和网络的技术特征比重则比较大。这说明目前我国对商业方法专利的专利性更偏重于技术特征的审查。

2017年2月，国家知识产权局发布《国家知识产权局关于修改<专利审查指南>的决定》（第74号局令，自2017年4月1日起施行）。此次修改涉及到《审查指南》第二部分第一章有关商业模式专利的修改，新增了“涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据我国专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。”通过修改，明确了利用计算机和/或网络技术实现的、涉及商业内容的发明专利申请，如果其权利要求含有技术特征，不认为其属于我国专利法第25条第1款第2项所述的“智力活动的规则和方法”而予以排除。

这或许是专利申请越来越多，而驳回率越来越高的原因所在。基于应对民间呼声，国家知识产权局所做回应和调整。在“互联网+”与各个领域的深度融合，在技术与非技术领域、技术性与非技术性特征边界开始模糊之时，不应以不符合第25条第1款第2项规定直接排除，仍然要根据《专利法》第2条第2款规定的基本概念和第22条的“专利性”，即，新颖性、创造性和实用性。

该领域大部分授权专利正越来越多地在审查中作为对比文件被引用，说明现阶段审查的关键还是创造性，或者说创造性审查占比比重加大。由于审查偏重于技术特征、技术方案的审查，因此在审查专利创造性之前，依据《专利法》第2条第2款是否属于技术方案，是否属于《专利法》保护客体进行审查。这是目前审查该领域申请的一个特点，即，首先根据《专利法》第25条第2项规定审查并排除没有技术特征的纯商业方法的专利申请。其次，审查是否属于《专利法》第2条第2款规定要求保护的技术方案，即专利申请有没有真正解决技术问题，有没有采用自然规律的技术手段，以获得符合自然规律的技术效果的技术方案；其中，技术手段是由技术特征来体现的，必须符合“技术三要素”要求。最后，审查专利的“三性”，即，新颖性、创造性和实用性，尤其是创造性（第22条第3款）。

     随着互联网技术的快速发展，互联网产业在经济社会整个价值链中作为重要的环节，在平台应用阶段，互联网作为价值链各个环节的连接手段将用户与传统产业结合，整合各种社会资源，使生产关系发生重大变化，或者改善，或者优化，突显“互联网+”各个领域，包括传统产业的价值。随着云计算、物联网、移动互联网、大数据等新技术、新业态的蓬勃发展，以及商业模式、服务形态、经营方式的创新，计算机软件与硬件，内容与服务之间的边界变得日益模糊，互联网产业正处于生态变革，“互联网+”重构产业价值链各个环节，不是简单的环节连接，或者某一单点技术同步，而是通过产业价值链创造新，重构整个生产关系和生产要素。

截至目前，在中国专利局申请的与互联网软件相关的专利申请大约48万件，其中大多数处于公开阶段，或者实质审查阶段。由于计算机软件产业的特殊性，该领域发明专利申请占60%。其他是实用新型和外观设计专利，主要集中于相关技术的衍生产品。

江苏融鼎律师事务所