国家知识产权局《关于修改〈专利审查指南〉的决定》(第74号令)已经公布,自2017年4月1日起施行。此次修改对电学,尤其是对软件、商业方法方面的案件撰写方式带来了重大影响。
一、利用技术手段,实现的商业方法可以获得专利保护。
修改后的《指南》明确规定:涉及商业模式的权利要求,如果既包含商业规则和方法的内容,又包含技术特征,则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。也就是说,涉及商业模式或方法的发明创造可以获得专利法的保护。
1、商业方法可以获得专利保护,但仍应符合专利三性要求。随着互联网技术的发展,涉及金融、保险、证券、租赁、拍卖、投资、营销、广告、经营管理等领域的商业模式创新不断涌现。“互联网+”传统的经营和管理方式或者模式出现了新业态,并且,这些新型商业模式通过市场运行,其效果非常好,用户体验佳,提升了资源配置和流动效率,节约了社会成本,增进了社会福利,因此应当对此类商业模式创新中的技术方案给予积极鼓励和恰当保护,不能仅仅因为技术方案中包含了商业规则和方法就不授予专利权。不属于专利法第二十五条规定,即智力活动的规则和方法,但可以进行专利申请,获得授权的条件仍然要符合专利法第二条有关专利是“新技术方案”。《指南》修改前规定商业实施等方面的管理方法及制度属于智力活动的规则和方法,属于不授予专利权的客体。
2、商业方法的发明创造应当有技术方案,含有技术特征。之前的商业方法中即使涉及到了技术特征也有可能被审查员以“属于智力活动的规则与方法”理由驳回。《指南》修改后,商业方法如果结合了技术特征则则具有授权的可能性。需要说明的是此次只是对《指南》进行了修改,并没有修改专利法第二条,以及相关审查的规定,因此,带有技术特征的商业方法的权利要求仍然是要符合专利法第二条规定,即仍然是需要包括技术手段、解决技术问题、取得技术效果才能得到授权的。
因此,在撰写某些商业方法专利申请的时候务必要在权利要求中撰写如何通过技术手段来实现该商业方法,其保护的重点落在技术手段上,能够增加获取授权的可能。
3、可专利的商业方法主要集中在IPC的G60部分。
二、涉及计算机程序的发明创造可以获得专利的保护
《审查指南》修改以后,允许采用“介质+计算机程序流程”的方式撰写权利要求,这样就明确了“计算机程序”本身与涉及计算机程序的发明创造不是同一个概念。
1、“计算机程序本身”不同于“涉及计算机程序的发明。除《审查指南》已经明确的四类可以获得专利保护的计算机程序外,因该规定的出台从而可以获得专利的保护(有关可以获得专利保护的四类计算机程序,本文第三部分另议)。《专利法》第二十五条和修改前的《审查指南》第二部分第一章的列举性规定“计算机程序本身”属于智力活动的规则和方法,不能获得专利保护。《指南》第二部分对“计算机程序本身”进行了明确定义,但对“计算机程序”与“计算机程序本身”没有加以区分,进行有效的说明和表述,导致实践中经常发生“涉及计算机程序的发明”不能获得专利保护的误解。为了解决两者区分问题,本次《审查指南》对“计算机程序”和“计算机程序本身”加以了区分,即在“计算机程序”之后增加“本身”二字,明确仅仅是“计算机程序本身”不属于专利法保护的客体,而“涉及计算机程序的发明”是可以获得专利的保护,进而允许采用“介质+计算机程序流程”方式撰写权利要求,这样处理之后将有大量的涉及计算机程序的发明创造可以纳入专利的保护范围,这对发明人的保护是明显提高了,但对于权利要求的拟定又提出了不同的要求。例如:电子设备、存储介质是实体产品,其中可能记载了运行计算机程序代码执行步骤的方案,这些并不是“计算机程序本身”。如此,便于理解其限定的保护范围,从侵权判定的角度看,容易界定权利要求的保护范围,也易于进行侵权比对。
2、《审查指南》删除了“详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能”要求,增加了“所述组成部分不仅可以包括硬件,还可以包括程序”,明确“程序”可以作为装置权利要求的组成部分。计算机产品的特点在于软件与硬件,如同硬币的正反两面,即解决同一问题,需要两个方面的协同工作,是有机的统一;硬件与软件都是计算机的有机组成部分,是一个整体,任何部分都可以进行改进和创新。
涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求,也可以写成一种产品权利要求。根据规定,装置权利要求的撰写方式容易将程序流程理解为限定硬件的方法或功能。为了引导申请人直接明确地描述其发明创造中涉及的程序流程方面的改进进行了修改,明确“程序”可以作为装置权利要求的组成部分,即,可以软件与硬件结合起来,对权利要求进行限定。以苹果手机解锁程序为例,一种电子设备,包括触敏显示器、一个或多个处理器、存储器,本发明是在存储器中存储了一个或多个程序,程序包括:第一步骤、第二步骤和第三步骤……。