律师观点分析

公诉机关徽县人民检察院。

被告人卢某某，男，1968年8月7日出生，汉族，2015年2月4号因涉嫌假冒注册商标罪被徽县公安局刑事拘留，经徽县人民检察院批准，于2015年3月11日被徽县公安局逮捕，无前科。

辩护人王德超，上海方锐律师事务所律师。

被告人卢某某，男，1952年3月2日出生，汉族，2015年2月4号因涉嫌假冒注册商标罪被徽县公安局刑事拘留，经徽县人民检察院批准，于2015年3月11日被徽县公安局逮捕，无前科。

辩护人冯晓东，陇南星河律师事务所律师。

徽县人民检察院以徽检公诉刑诉字（2015）第29号起诉书指控被告人卢某某、卢某某犯假冒注册商标罪，于2015年6月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。徽县人民检察院检察员赵红红出庭支持公诉，被告人卢某某、卢某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控：被告人卢某某从2014年8月开始，在成县城关镇西关村西大寨租用三处民房从事假冒“世纪金徽”白酒生产，其中一处民房用于住宿，另外两处民房用于假冒“世纪金徽”白酒生产及生产好的白酒的存放，其生产的“世纪金徽”白酒全部为二星酒。卢某某以每套40元价格从四川籍自称小黄处订购包装，再将成县城关镇西关汪某某开的“百老泉”散酒，运到租住房后将散酒灌入事先收购的“世纪金徽”二星酒瓶中，然后用购置的假冒“世纪金徽”二星酒包装盒、包装箱等进行包装，再联系买方进行交易。2015年1月，被告人卢某某从河南老家来成县转亲戚，他联系卢某某时，卢某某叫卢某某帮其生产假酒，卢某某遂答应，并参与生产“世纪金徽”二星白酒100箱。在生产过程中卢某某共销售三次，卢某某单独与刘某某（涉嫌销售假冒注册商标的商品案另案处理）交易一次100箱，每箱价格90元，卢某某和卢某某共同参与销售两次，一次在西和县十里乡和刘某某交易200箱，一次是在2015年2月3日晚准备再次到西和县和刘某某交易时被徽县公安民警查获。从2014年8月至案发，被告人卢某某、卢某某共计生产假冒“世纪金徽”二星白酒1700余箱，其中以每箱90元交易了300箱，非法经营数额27000元。在卢某某的指认下，从卢某某租住房间内查获其生产制作的假冒“世纪金徽”二星白酒1418箱，假冒世纪金徽二星白酒包装盒522个，包装箱416个，酒瓶盖3528个，防伪标签939个，手提袋1123个，酒瓶底垫400个，奖券147张，后经成县价格认证中心鉴定，扣押的被告人侵权产品价格为231314.73元。卢某某、卢某某涉嫌假冒注册商标，非法经营数额共计258314.73元。经讯问被告人卢某某、卢某某对其假冒注册商标一案供认不讳。认定上述事实的证据如下：

物证：扣押假酒、包装材料、生产工具、运输工具等；

书证：案件来源材料、户籍证明、扣押决定及清单，抓获经过，金徽酒证明材料，情况说明，户籍证明，鉴定意见通知书等；

证人刘某某、唐某、吴某某、职某某、安某某、汪某某证言；

被告人卢某某、卢某某的供述与辩解；

鉴定意见：成县价格认证中心鉴定文书；

现场看验笔录；

视听资料：现场录像光盘。

公诉机关认为，被告人卢某某、卢某某未经注册商标所有人金徽酒业公司的许可，擅自使用其注册商标“世纪金徽”伪造二星白酒，涉案非法经营数额258314.73元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。

被告人卢某某辩称：公安机关查获后，其他1400件的是我主动坦白交代的，价格中心鉴定的价格不合适，市场价一瓶才25元，鉴定是按26元计算的。

卢某某辩护人的辩护意见：一、被告人卢某某不构成“情节特别严重”，仅构成“情节严重”，应适用三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金。

针对卢某某的犯罪行为，共销售“世纪金徽”酒二星300件、储存1418件，且经卷宗材料显示销售的300件均按每箱价格90元的实际价格售出。那么根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运势、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵权知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额，违法所得额或者销售数额累计计算。本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识的规定。本案已经如实查清被侵权产品“世纪金徽二星”实际销售价为90元每箱，而不是无法查清其实际销售价格所以应按90元每箱计算，即卢某某所犯罪共识及成箱“世纪金徽二星酒”300加1418件共计1718件、合计金额为154620元，达不到25万元以上情节特别严重的标准。

二、卢某某具有坦白情节

卢某某在运输假冒商标产品的过程当场被抓获。此时，公安机关并不掌握卢某某到底还有没有库存或库存还有多少的情况下。卢某某如实交待了其三个窝点，并带领公安机关到其窝点进行清点，因此卢某某应当具备坦白情节。

通过庭审卢某某对在公安机关的笔录供认不悔并主动认罪；所以其悔罪态度较好。

四、卢某某无犯罪前科，一贯表现良好。

五、卢某某身患肺部疾病、整日夜间无法呼吸坐着休息，

放到社会也无危害社会的能力。

被告人卢某某辩称：这些酒不是我的，我是来成县走亲戚。我没有参与生产、销售，也没有投资。卢某某说让我帮几天忙，到时给我买车票。

辩护人的辩护意见：1、价格应当以侵权产品实际出售价格90元为准。

根据相关最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释十二条规定，按照已经查清的侵权产品实际销售平均价格，该案实际销售平均价格为90元。

2、被告人从未受过刑事处罚，属初犯，可以减少百分之十五；被告人在实施该犯罪行为不是蓄意犯罪而是临时起意想占点便宜属偶犯，对于初犯、偶犯应当减轻处罚。

3、被告人悔罪态度好，有坦白情节

被告人从第一次讯问时就对其犯罪行为供认不讳，属于认罪态度非常好的情形，之后认罪态度稳定，属于坦白情节，可以适当考虑从轻处罚。

4、被告人情节轻微属从犯，应当比照主犯减轻处罚。

本案中被告人仅仅实施过一次制作，一次销售犯罪数量小，情节在从犯中也属于最为轻微的，应当减轻处罚。

5、本案被告人无社会危害性，犯罪情节轻微可以考虑缓刑。

公诉机关提供的证据：

1、物证随案移交物品清单

卢某某及其辩护人没有意见；卢某某这些事情不知道，东西也不是我的，辩护人没有意见

2、书证：案件来源材料、扣押决定及清单、抓获价格、金徽酒公司的证明、汪某某营业执照、关于小黄情况说明、被告人户籍证明、体检书、鉴定意见通知书、刘某某取保候审决定；

卢某某价格认定有意见，鉴定的价格过高，1400件是我坦白的，辩护人没有意见；卢某某及其辩护人没有意见。

3、证人刘某某、唐某、吴某某、职某某、安某某、汪某某的证言；

卢某某刘某某的证言有些不真实，我没有三星、四星酒，辩护人刘某某的证言证实被告人生产的是二星酒，以每件90元的价格销售；卢某某当时卖酒一车装多少，我不知道，证人安某某证言证实卢某某来成县是2015年元月。

4、被告人供述；

卢某某、卢某某供述是真实的，卢某某的辩护人反映出有坦白情节，卢某某的辩护人没有意见。

5、现场勘验工作记录、辨认笔录；

被告人卢某某、辩护人都没有意见，卢某某没有意见，我就拉了一次散酒。

6、成县价格认证中心鉴定文书；

本院认为：“金徽”是金徽酒股份有限公司注册使用的合法商标。被告人卢某某、卢某某未经金徽酒股份有限公司许可，在其生产的白酒上使用金徽酒股份有限公司注册的商标，情节严重，其行为构成假冒注册商标罪，公诉机关指控成立，予以支持。世纪金徽白酒的产地在甘肃省徽县，二被告人在产地附近生产、销售假冒的世纪金徽白酒，对“金徽”商标的所有人的危害程度要大于在其他地方生产、销售假冒的危害，故可以酌情从重处罚；被告人卢某某在二人共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人卢某某在共同犯罪中起次要作用是从犯，应当从轻处罚；被告人卢某某、卢某某送货过程中，被公安机关当场抓获后，被告人卢某某主动交代了存放在他处的1400余箱假冒的世纪金徽二星白酒，具有坦白情节，可以从轻处罚；二被告人归案后能供述犯罪事实，当庭认罪，亦可以从轻处罚。