【基本案情】

2016年12月中旬至12月27日期间，被告人甲、乙、丙三人使用手机参与某有限公司一直播平台的手机在线网上“抢红包”活动。在此过程中，甲发现该直播平台网上“抢红包”活动存在服务器系统技术漏洞后，由甲制作了可以重复领取同一红包内“××币”的软件工具，其后，甲将该软件工具发给乙、丙，并教授二人前述软件工具的使用方法。随即三名被告人违反甲直播平台规则，使用该软件工具在“抢红包”活动时段，盗刷该平台大量“××币”。同时，为迅速提升账号等级（等级越高，每日可提现的金额越高），三人采取用“××币”兑换“钻石”，多次以互赠“钻石”礼物的方式互刷等级。最终，三名被告人按照1000个“××币”兑换1元人民币的比率进行兑换，并通过各自的多个微信账号进行提现。经查实，被告人甲共提现人民币5万余元，被告人乙共提现人民币3万余元，被告人丙共提现人民币2万余元。案发后，甲、乙、丙分别向被害单位退赔，并取得了被害单位的谅解。

【案件焦点】

1. 本案三被告人利用系统漏洞恶意“抢红包”是否构成盗窃罪；2.如构成盗窃罪，是否构成共同犯罪。

【法院裁判要旨】

区人民法院经审理认为：被告人甲、乙、丙以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成 立，量刑建议适当。被告人甲被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。三被告人到案后均如实供述，系坦白，予以从轻处罚。三被告人均已取得被害单位的谅解，酌情予以从轻处罚。

区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三 条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金5000元；

二、被告人乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4000元；

三、被告人丙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金3000元；

四、责令被告人甲退赔被害单位某有限公司经济损失51973.545元（已退50900元）、责令被告人乙退赔被害单位某有限公司经济损失39554.042元（已退33100元）、责令被告人丙退赔被害单位某有限公司经济损失23961.422元（已退）。

【律师后语】

1.本案被告人的行为符合盗窃罪的构成要件。

（1）使用了秘密窃取的行为方式。我国刑法通说认为盗窃需要秘密窃取。秘密窃取包括两种情形，一是被害人客观上没有发觉，同时行为人自认为被害人未发觉；二是被害人客观上已经发觉，而行为人自认为被害人未发觉。

（2）甲的行为使甲直播平台对“红包”资金的支配权转移至其手上。盗窃罪的另一构成要件是财物现实支配权的转移。

（3）三被告人主观上具有非法占有的目的。在认定财产性犯罪行为人主观上是否具有非法占有为目的时，主要可以从行为人以下几个客观方面的行为加以认定： 是否以自有的方式支配财产；是否肆意挥霍财物；是否抽逃、转移资 金、隐匿财产，逃避返还资金等情形。

2.甲与乙、丙虽然在盗窃过程中有过交集，甲也为另外两名被告人实施盗窃提供了一些方便，如将自己制作的软件工具发送给二人并教授二人软件的使用方法等，但是三被告人的行为明显各自独立，任何一人均不具有占有、控制、支配其他两人所获款项的主观故意以及客观行为。 

3.本案是由直播平台自身系统漏洞而引发的，但这并不能阻却对被告人行为的追责。首先，无论从三被告人供述的自己行为当时的主观想法看，还是从制造软件，连续积极反复盗刷“××币”的客观行为反映，三被告人在行为当时的非法占有故意是明显的。其次，盗窃罪中行为人秘密窃取的方式，是相对于财物的管理者或所有者而言，本案中，三被告人利用系统漏洞，连续盗刷“××币”并最终成功提现，其不告而取的行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。

关于本案的量刑，由于是直播平台系统漏洞而引发，所属公司对本案的发生存在一定的过错，该过错使抢红包活动处于一种疏于管理的状态，由此引发了巨大的金钱诱惑，应减轻被告人的罪责。被告人系偶然发现平台活动存在漏洞后实施犯罪行为的，其主观恶性相较预谋型盗窃犯罪小。被告人的犯罪情节较轻，其利用系统漏洞刷取“××币”，与采取破坏性手段实施的盗窃行为相比，社会危害性较小。本案事发相当偶然，类似情况难以复制，对被告人处以较为轻缓的刑罚便能达到刑罚的预防目的。