案情简介：

腾讯科技（深圳）有限公司（申请人）于2018年06月19日对贵州问渠成裕酒业有限公司注册第18379954号“王者荣耀”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，主要理由：一、争议商标侵犯了申请人在先著作权。二、争议商标与申请人在先第18126671号“王者荣耀”商标（以下称引证商标）构成类似商品上的近似商标。三、争议商标易使公众误认。 综上，请求依据《商标法》第七条、第十条第一款第（7）项、第三十条、第三十二条、第四十四条之规定，予以争议商标无效宣告。

经审理，国家知识产权局认为争议商标与申请人引证商标不构成近似商标，未侵犯申请人在先著作权，注册申请不构成《商标法》第七条、第四十四条第一款情形。因此，无效宣告理由不成立，裁定争议商标维持注册。【商评字[2019]第0000037275号裁定】

腾讯公司不服国家知识产权局裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。现北京知识产权法院认定诉争商标的注册申请损害了原告的作品名称“王者荣耀”的在先权益，违反了商标法第三十二条的规定；同时，未构成商标法第四十四条第一款规定的情形。因此，一审判决撤销国知局裁定并判令重新作出裁定。【（2019）京73行初4260号一审判决书】

律师点评：

《商标法》第三十二条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条所指的在先权利不仅包括现行法律已有明文规定的法定权利，也包括《民法通则》和其他法律规定应予保护的合法权益。

  “在先合法权益”在越来越多的案件中适用，比如“功夫熊猫KUNG FU PANDA”、“大头儿子和小头爸爸”、“英雄联盟”等商标案，权利人在著作权、外观设计专利等法定权利无法救济的情况下，通过主张享有“在先合法权益”规制恶意抢注行为，避免了进一步的经济损失。

本案中，在诉争商标“王者荣耀”申请日前，《王者荣耀》游戏在上线之初即已获得较高的搜索点击量和广泛的关注度，取得了较高的知名度。“王者荣耀”作为该游戏的作品名称亦已为相关公众所熟知，且该知名度的取得是腾讯公司创造性劳动的结晶，其所带来的商业价值和商业机会亦是腾讯公司投入大量劳动和资本所获得。

第三人贵州问渠成裕公司申请注册诉争商标时对《王者荣耀》游戏理应知晓，且该游戏知名度所及的范围涉及日常生活领域，故第三人申请注册诉争商标难谓善意；且第三人申请注册了多个带有“王者荣耀”、“王者”或“荣耀”字样的商标，其法定代表人还同时担任贵州王者荣耀酒业有限公司的法定代表人，据此可以看出第三人申请注册诉争商标具有主观恶意。

第三人贵州问渠成裕公司在销售诉争商标核定使用的商品时必定借用了在先作品名称“王者荣耀”所形成的市场声誉或不当损害了其商业利益，使相关公众对诉争商标核定使用的商品来源与在先作品名称的所有人产生混淆误认，从而挤占了在先作品名称所有人基于该在先作品名称而享有的市场优势地位和交易机会。

因此，一审判决撤销了国家知识产权局的无效宣告裁定并判令重新作出裁定。

思考：

从一审判决看，北京知识产权法院根据原告的诉讼请求及证据认定腾讯公司享有“王者荣耀”的在先权益，贵州问渠成裕公司具有恶意，诉争商标的注册挤占了腾讯公司作为“王者荣耀”名称的所有人而享有的市场优势地位和交易机会，从而损害了腾讯公司的在先合法权益。

但对比本案在无效宣告阶段国知局做出的裁定书可见，腾讯公司在无效宣告申请中主张的是争议商标损害了申请人在先著作权，而在先著作权属于法律明文规定的“法定权利”，并非北京知识产权法院认定的“在先合法权益”。

在事实认定清楚的情况下，无效宣告阶段主张“在先著作权”与诉讼阶段主张“在先合法权益”，是否能自由切换呢？

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