2． 以协议方式转交控制权以协议方式转移控制权的类型繁多，其中在国资经营领域，“托管”是一个常见形式。近年来，以企业委托管理协议等形式进行的控制权在国资系统内外转移的案例层出不穷。企业“托管”在国有企业监管规范中，是指资产所有方将所有股权或部分股权交由受托方行使权利、实施管理的行为，这一做法自 20 世纪 90 年代中期的国有企业改革开始，为应对国企历史遗留问题而出现，其管理规范散见于各级人大、地方政府制定的相关法规、规章及规范性文件中。① 在上海，多次重大国企资产重组，为了确保重组改制过程中的稳定性都采取了托管的方式进行，如上海仪电集团受上海市国资委委托管理上海广电集团，②东浩兰生集团受上海市国资委委托管理上海外经投集团等。③ 通过托管，受托企业逐步消化和吸收托管标的公司的业务以及管理架构，为下一步正式对托管标的公司的资产进行重组( 包括合并、资产划转等方式) 做好准备，以实现最终将其划入受托企业的目的。上海市国资委也在2017 年制定了对其出资监管企业委托管理相关事务的专门办法。形式上，托管满足“通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”这一经营者集中判定要件，但是托管的实现同样以国有资产监督管理部门的行政指令为前提，并且一般会有优化国有资产配置、实现产业战略调整等方面的实施依据。因此，国资国企改制中的托管行为应当如何适用反垄断法，具体情况不能一概而论。由于托管行为所依照的国有资产管理相关规范性文件与经营者集中相关规则并未实现较好衔接，反垄断法在规制托管行为中也处于尴尬的地位。 三、国有企业经营者集中反垄断法律适用规则的建构国有企业改革与运行中适用经营者集中相关规定时的争议与不明确之处，主要是由于国有企业改革与运行中的复杂多样的问题与情况以及当前具体适用规则的不明确。那么，在国企改革这一背景下，应当如何建构经营者集中的法律适用规则? ( 一) 建构适用规则的主要依据反垄断法的目的在于促进市场竞争、防止垄断资本坐大，而功能类国企的有关行为，不影响反垄断法根本价值。 1． 法规依据法律法规、政府规章和规范性文件，是企业适用经营者集中反垄断规制的主要依据。自 2008 年《反垄断法》发布以来，国务院以及经营者集中审查部门就逐步发布了一系列经营者集中申报工作的相关适用准则、指引以及其他规范性文件，虽然反垄断执法经历了国家行政体制改革后的职权变动，但是关于经营者集中的规范性文件始终较为稳定地发挥作用，在此不一一赘述。但是在国有企业的反垄断适用中，则存在竞争领域法律规范、产业领域法律规范以及国有资产监督管理领域的法律规范三者并行规制的情况。在实际实践中的情况也表明，垄断国企及其问题的特殊性决定了《反垄断法》监管框架与垄断国企监管不完全兼容，三种规范之间的冲突时有发生。① 由于目前反垄断法的实施，尤其是经营者集中执法的实施，主要依赖行政机关的公力救济，通过诉讼方式的私力救济发展并不理想，因此行政机关在三个领域相关法规之间的选择与适用就尤为重要。 2． 政策依据建设中国特色社会主义法治体系，有关政策的规范作用也不容忽视。在市场竞争领域，产业政策与竞争政策正是政府干预经济的两种互有关联的重要手段，通过对这两种政策的使用，政府可以实现优化资源配置、促进社会经济稳定且持续发展的目标。而政策的适用，则通过经营者集中审查机构在具体审查过程中的裁量来进行。然而，在国有企业改制过程中，政策之间的矛盾出现了: 一方面，现有的产业政策鼓励并支持国有企业进行并购重组，希望借此来做大做强国有企业，以国企改制重组来实现国有经济布局和结构的战略性调整的目的，同时促进国有企业在国际市场上的竞争力; 另一方面，国有企业的重组合并，进一步增强了相关市场中的集中程度，使国有企业与市场上其他企业的竞争弱化，即出现国有企业并购后形成少数几家大企业共同持有市场上绝大多数的市场份额的情况，容易导致滥用市场支配地位、达成垄断协议等其他垄断行为的发生，这与旨在维护自由公平的市场竞争秩序的竞争政策相冲突。② 政策间的冲突，往往需要行政部门按照个案分析的方式，一事一议，具体裁量某一具体问题应当以哪一项政策为准。 3． 法益依据通说认为，反垄断法的核心价值是保障有效竞争，①反垄断法主要调整的是市场竞争关系，而经营者集中反垄断法律规范，保护的主要法益也就是公平合理的市场竞争关系，防止因经营者的集中、兼并导致对既有市场竞争者产生排除、限制竞争效果。这种效果既包括相关经营者集中行为可能对既有市场竞争者产生的排除、限制竞争效果，同时也包含了集中行为可能使潜在竞争对手进入市场的障碍明显提高的情 况，进而远期地看可能侵害潜在竞争者或潜在消费者的合法权益。② 如果某一项集中行为由于不属于市场行为而不影响市场有效竞争，或者集中带来的公共利益优先于反垄断法保护客体所对应的法益，则也可以作为除外情况加以对待。《反垄断法》第 28 条就已经规定，当“集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”和“符合社会公共利益”两者之一发生时，经营者集中审查的豁免情况发生，但法律对如何分析集中对竞争产生的影响、怎么进行利弊权衡、社会公共利益如何界定、除外情况如何实施等问题，尚缺乏进一步的说明。
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