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汤文平:从“乔丹案”看个案规范到民法法典化(二)

发布者:高蕾律师|时间:2021年01月21日|分类:私人律师 |277人看过


(二)以驰名商标为参照看价值碰撞


有观点认为,名人姓名就是一个人格商标,而且是驰名商标。但姓名与商标之间存在本质区别。首先,商标与商品连结在一起,而名人姓名恰恰没有此处必需的商品。其次,如果非要将姓名与商标相类比,那么也未尝不可以从姓名之下找到“商品”,也就是享此姓名的那个“人”。那么,如果将名人姓名视为“驰名商标”的话,名人姓名将在商标法上比驰名商标受到更强劲的保护,因为驰名商标还必须因使用而获得,名人姓名却无须使用于任何真正的商品。但实际上,名人姓名没有限制他人起相同名字的功能。名人姓名在姓名权领域受到的保护,远远比不上普通商标在商标法领域受到的保护程度,遑论与驰名商标相提并论。由此可知,名人姓名在姓名权领域受到的保护程度与上述名人姓名是驰名商标甚至优于驰名商标的推论相矛盾。

 

(三)体系效应管窥

《(2016)最高法行再27号判决书》中,最高人民法院在认定申请人就“乔丹”二字享有姓名权后,即以违反诚实信用及搭便车谴责乔丹公司,进而以侵害在先姓名权为由撤销商评委裁决。这实际上已使“乔丹”二字之上所谓的姓名权,取得了相较在先商标权乃至在先驰名商标权还要高的保护规格。该种靠认定侵害在先姓名权即顺流而下宣告商标权无效的概念法学之“颠倒法论”,只能被摒弃,取而代之的是精细的利益衡量和价值评判。

 

三、法政策重估:反思“搭便车”的“原罪”


(一)“搭便车”正当性的根据

一方面,从比较法角度而言,各国对待“搭便车”行为多采宽容态度。另一方面,“搭便车”的正当性扎根于人类行为的基本策略,扎根于名人光环形成及维护的特殊规律,当然也扎根于公平竞争与商业自由的平衡机制。并且许多时候,搭便车既不是意在混淆,也不是意在损害,甚至客观上也不可能造成什么误解。此外,对于名人拥有的人格价值,名人本身不是唯一的作者,媒体和观众在其中所起的作用也举足轻重。名人光环若是带来与驰名商标一样的跨界垄断权力,很大程度上是不公正的。

 

(二)“搭便车”与权利滥用的角力

在专注于批判“搭便车”行为的同时,还要留意:由于姓名权等标表性人格权具有鲜明的竞争法意义,所以在它们遭受侵害时,又要特别提防权利人故意消极行权,滥用权利。被告乔丹公司注册商标是公开的,使用商标更是大张旗鼓唯恐他人不知。其甚至似乎还有意识地使申请人充分获悉其公然占用,例如将广告打到NBA赛场。但无论是耐克公司还是乔丹均未对乔丹公司的行为作出积极而合理的回应,此种情形在私法上可能导致权利失效的后果。

 

四、借内在体系联通个案裁判与法典


综合考量案件涉及的姓名类型与特征、行为人选择该姓名用作商标的缘由及使用的领域与方式、对姓名权人造成的损害以及是否可用非撤销方式除去损害、对行为人以及市场稳定性和持续性的影响等内在体系和评价框架,可获得“贴近”本案的“个案规范”。对于本案“个案规范”的具体适用,则可通过权利失效或权利滥用情事,来修正前述最高人民法院就“乔丹案”作出的确定性判决。如此,以判例链条与前述个案规范及评价框架相印证,可以联通上文反映的比较法“大传统”与我国司法实践的“小传统”,从而在体系中激活原本一盘散沙的本土判例资源。这些资源既可以是法典编纂的先导,也可以是后法典时期法教义学体系建构的凭借。


五、结论


商品化了的姓名权不过是名人光环与商品相结合时激发的经济效益。在法政策上,应汲取前述法、德、英等国的比较法经验,听从事理及法之内在体系的呼声:名人光环不能成为一种“圈地运动”,不能以人格尊严为幌子,以他人自由为代价,将光环覆盖范围的经济效益全部划归名人“姓名权”之下。这种做法是违背姓名权制度目的的。


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