法无溯及力为原则，有溯及力为例外。法律实施前发生的案件，当时无规定而生效法律中有规定的，法律可以溯及适用于实施前的案件。这是法律有溯及力的一种例外情况，被称为空白追溯或补缺例外。

既然是一种类推适用，就需要遵循类推的方法。类推的步骤分三步：首先，确定现行法律规则中的重要评价点为何；其次是积极确定，待判案件事实与已获法律规定的事实之间，在所有的法律重要评价之点上均相同；再次是消极确定，两类事实之间的一切不同，不构成法律上的重要评价之点。经以上三步推理后，方可类推适用。

准用或类推适用的根基，在于待判案件事实与法律已规定的事实是“不同”的。如果两类事实是相同的，也即两者实为一种事实，则根本就是“适用”，而不是准用或类推适用。在后者，正是由于两类事实是不同的事实，所以才会发生郑玉波教授所称“准用须加以变通而为适用，性质上可用之部分则用，不可用之部分则不用”的情况，“而适用则径行适用，不必有所变通也。”也正是因为两类事实的不同，才需要进行类推中两者的不同是否足以排斥相同法律评价的消极判断。若为适用，则根本不必进行此种消极判断，因为本来就没有事实之间的不同。

比如，民法典第四百六十七条规定无名合同可以参照适用民法典合同编或其他法律最相类似合同的规定。显然，无名合同与任何一个有名合同都不是同一事物，无法落入到任何一个有名合同的构成要件中去。因此，参照适用就要求在每一个个案中通过明确法律重要评价点、积极确定、消极确定的三步法，来判断是否类似，以避免不合事宜的等量齐观。再如，民法典第一千零一条规定身份权保护可以根据其性质参照适用人格权保护的有关规定。身份权与人格权毫无疑问不是同一事物，身份权也无法落入人格权保护规定的构成要件中去。因此必须用参照适用来为法官留下判断余地。这种判断余地既是一种灵活度，也是一项命令。法官在个案中必须进行以上方法论的思维步骤，否则就有可能将不同的事物做同样处理，从而违背正义的要求。

《规定》第3条处理的是“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的”情况。也即空白追溯或补缺例外的情况。这时，应采用“适用”还是“参照适用”？

比如，民法典实施前的保理合同纠纷，就典型属于当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定之情形。关键在于，保理合同与民法典保理合同规定的事实，是完全相同的。保理合同完全落入了民法典保理合同规定的构成要件之中，这就是适用；这里不存在两类事实之间的不同是否足以排斥相同法律评价的问题，因为这里根本就不存在两类事实，而是同一种事实。再如，民法典实施之前的自助行为纠纷，也属于当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的情形。这些纠纷完全符合民法典第一千一百七十七条自助行为的构成要件，这里只有一种事实，这就是该当规范所调整的事实适用该当规范，这就是“适用”。

如果在《规定》第3条中使用了“参照适用”的表述，会带来以下弊端：

第一，造成混淆。若使用“参照适用”，则意味着规则设立者的基本假定是，法院面对的民法典生效前的待判事实与民法典规则调整的事实是不同的。这一假定并不正确。这种事实上的混淆造成了适用与参照适用、准用、类推适用在方法论上的混淆，并不适宜。

第二，徒增司法成本。若表述为“参照适用”，则该概念传来的立法强制就要求法官在每一个个案中，进行明确法律重要评价点、积极确定、消极确定三层判断。在待判事实与法律规定的事实是同一事实的前提下，以上判断是多余而无谓的，徒然支出不必要的司法成本。

第三，可能造成裁判不统一。参照适用就意味着可以“加以变通而为适用”，就意味着灵活余地。然而，法律规则对落入自己构成要件内的事实，应当予以适用，不应当有斟酌是否适用的灵活余地。法官若严格遵守“参照适用”的方法论强制，则会使规则适用产生不必要的松动，造成裁判的不统一。

综上所述，本文认为《规定》第3条采用“适用”这一表述更具合理性，我国司法解释今后在同样问题上，应当做统一的处理。

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