四、解决无书面形式的事实劳动关系解除问题的最简洁途径
解决书面形式缺失的劳动合同解除问题的最简洁途径，应是承认这种合同的有效性，并将劳动合同法解除保护和经济补偿的规则适用于该类劳动关系。关于劳动合同形式要求的规则首先出现在《劳动法》中。当时关于违反书面形式的劳动合同效力就存在两种不同的意见，但主要参与立法的部门认为，合法包括形式合法，缺失形式劳动合同无效，“应当坚持以法律规定为准，维护劳动合同形式的法律效力。”这是一种刚性而又宽泛的关于形式违法的认识。这种认识的不合理之处在于，首先，从目前来看，我国理论和实践对违法性的认识已经有了很大变化，强调区分强制性规定是效力规范还是管理规范，并不是所有违反强行法的行为都无效。其次，合同的本质是合意而不是形式。关于合同形式的效力，理论界也区分创设性效力和宣示性效力，只有违反具有创设效力的形式要求的合同才是无效的。而形式具有宣示效力还是创设效力，在根本上取决于形式规定的功能和目的：是为了保存证据,促使缔约人谨慎，还是为了保护第三人利益或社会秩序？只有在后两种情况下，缺失形式才导致合同必然无效。从《劳动法》开始，我国大部分学者就认为这种书面形式就是为了保存证据，方便证明劳动关系。因此，从上述合同形式理论出发，没有必要动辄将形式缺失的合同归于无效。再次，劳动合同书面化的目的是为了维护劳动者权益，立法机关在《劳动合同法》制定前曾提出，“要把签订劳动合同作为维护劳动者权益的一项重要基础性工作来抓。”但是，在口头合同做了有利于劳动者的约定时，没有形式则合同无效的规则，却可能损害劳动者权益。最后，即使在严格的形式主义立场下，理论界也主张根据形式缺失的原因判断缺乏形式的后果，而不是一揽子的认为没有形式就是无效合同。“如果一方当事人以未遵守形式要求为由而拒绝履行其诺言，而正是他恶意地阻挠了对形式规定的遵守，那么免去形式强制的确是正当的。在这里应优先适用任何人都不得从他自身的恶意行为中获得法律利益的原则。同样，如果一方当事人利用其经济上的优越地位或者利用某种依赖关系，不让对方当事人遵守形式规定，那么即使他从一开始就没有打算以此给自己留一扇后门，他亦不得主张合同因未遵守形式规定而无效。”因此，应重新反思合同形式的效力，接受不具有书面形式的劳动合同的法律约束力，但同时可根据管理性规定的定性，对不签订书面形式劳动合同的用人单位予以处罚，也即要求其支付双倍工资等。一旦承认无书面形式劳动合同的效力，则该类劳动合同的解除问题的规范基础就全部可以在《劳动合同法》中找到。事实劳动关系是一种没有劳动合同时依据法律规定而直接产生的劳动关系，其理论原本是为了解决劳动合同无效后劳动已经提供无法根据一般的合同无效理论进行返还的问题。但在我国，事实劳动关系包含两种类型，它所要解决的不仅包括上述合同无效后，维持已有劳动给付的问题；而且还要解决刚性书面合同要求导致的无书面形式则合同不存在而引发的事实劳动关系问题。在前一种情况下，事实劳动关系面向过去而存在，当事人均可以随时解除。而在后一种情况下，事实劳动关系完全是为了服务书面合同形式。解决由其所带来的问题的最简单思路是承认没有书面形式的合意具有法律上的效力，可以产生有效的合同。但我们现行理论和实践并没有接受上述理论。而是基本上建立了补签合同，只有补签不能时才可以解除劳动关系的规则。该规则一方面过于复杂，另一方面并不利于实现书面形式保护劳动者利益的目标。
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