四、在合同履行阶段要有特定的联系人,上下游的业务调整需同步,财务结算清晰。
因“背靠背”业务模式中,中间方需要与上下游的多方沟通,建议固定特定的合同联系人进行沟通并保存所有沟通记录;如上游方的需要或业务模式发生调整,下游方的合同一定要通过规范的方式进行同样调整,这样中间方才能有效的将风险向下游方进行转移。
与上游方之间的结算情况以及付款情况要有清晰的账目明细。一旦发生争议,中间方可以有证据证明上游方确实并未向下游方支付对应款项,这是背靠背条款得以成就的关键事实。
五、在建设工程项目中,严格防止分包商出现挂靠、转包或违法分包的情况出现。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定,突破了合同相对性的原则,会对“背靠背”条款的抗辩产生了重大影响。因此,如中间方作为承包商,应加强对分包商有可能出现的挂靠、转包、违法分包行为进行监控及管理,防范实际施工人通过诉讼方式否定“背靠背”条款效力。
六、中间方积极行使债权权利。
中间方在上游方未按照合同约定支付合同款项时,应积极行使债权,通过催款、发函等行为督促上游方支付款项,上述行为的期限要在一定的合理期限内进行,拖延过久会产生被法院认定怠于消极行使权利的风险。若上述行为未能达到使上有方及时付款的结果,则中间方应采取诉讼、仲裁方式积极主张债权。行使这些权利时,中间方应留存相关的函件与资料,作为其积极行使债权的证据。
综上,企业应走出“背靠背”合同即可实现风险转移的认识误区,而应在“背靠背”商业模式设计、合同条款订立、合同履行过程中采取一系列切实措施以确保相关条款实现设计预期、降低法律风险。