律师观点分析

河南省南阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）豫13刑终709号 原公诉机关河南省唐河县人民检察院， 上诉人（原审被告人）A，女，1988年6月20日出生，汉族，高中毕业，无业，户籍地河北省邯郸市邱县，现住河北省邱县，因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月17日被唐河县公安局刑事拘留，同年4月20日被唐河县人民检察院批准逮捕，次日被唐河县公安局执行逮捕， 辩护人A，河南XX律师事务所律师， 辩护人A，河南XX律师事务所律师， 河南省唐河县人民法院审理河南省唐河县人民检察院指控原审被告人A犯诈骗罪一案，于2017年7月25日作出（2017）豫1328刑初390号刑事判决，原审被告人A不服提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河南省南阳市人民检察院指派检察员A出庭履行职务，上诉人（原审被告人）A及其辩护人B、C到庭参加诉讼，现已审理终结， 原判认定：自2016年4月份以来，被告人A与其丈夫B（另案处理）预谋实施诈骗，二人在网上联系刷制广告的人员在湖北、河南等地刷印虚假的“办证”广告，以能够办理各类证件为由骗取他人财物，并购买银行卡、电话卡和POS机用于实施诈骗，其中，2016年4月29日，被告人A以办毕业证为由骗取河南省博爱县XX村民B现金700元；2016年5月5日，A以办理工商许可证为由骗取河南省商城县城关XX居民B现金5500元；2016年7月13日，A以办理高中毕业证为由骗取河南省温县祥云XX村民B现金2200元；2016年10月7日，A以办理初中毕业证为由骗取河南省方城县XX村民B现金160元；2016年10月22日，A以办理学历证为由骗取唐河县XX村民B6100元，以上，被告人A共诈骗金额为14660元，破案后，A将诈骗款退赔被害人B、C、D，A对被告人表示谅解， 另查明，自2016年8月至2017年2月，被告人A伙同丈夫B共向437个电话号码拨打诈骗电话3239次， 2016年3月16日，唐河县公安局民警在河北省邱县将A抓获， 原判认定的上述事实有被告人A的供述，被害人A、B、C、D、E等人的陈述，被告人A使用的诈骗电话详细通话记录、银行转款凭证、公安机关立案登记表、户籍证明、物证照片等证据予以证实， 原审法院认为，被告人A伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物,情节严重，其行为已构成诈骗罪，A利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额虽难以查证，但能查证被告人拨打诈骗电话500人次以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，属诈骗情节严重、犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚，鉴于A自愿认罪，退赔了部分被害人的经济损失，依法可对被告人从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款，判决：被告人A犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元， 上诉人（原审被告人）A的上诉称：原判量刑重；家庭困难，有两个孩子需要抚养，请求适用缓刑， 其辩护人的辩护意见是：1、A已全部退赃，并取得已查明被害人的谅解；2、A被叫电话1574条不能查证确系被害人回拨电话，只能认定主叫电话96条，不构成“其他严重情节”，应当在三年以下进行量刑；3、A认罪、悔罪，愿意积极缴纳罚金，请求对其从轻处罚， 出庭检察员意见：1、A对已查明的全部被害人进行了退赃，并取得谅解；2、A共计拨打诈骗电话1670条，仍构成“其他严重情节”，应当在三年以上十年以下进行量刑，但与原审查明的拨打诈骗电话3239次有出入，鉴于以上两个情节，可以酌情对其从轻处罚， 经二审审理查明的大部分事实与原审一致，但有以下事实与原审不同，即：破案后，A将诈骗款退赔被害人B、C、D、E、F，并取得了A、B、C、D的谅解，自2016年8月至2017年2月，A伙同丈夫B共向437个电话号码拨打诈骗电话1670次， 上述事实，有经原审庭审出示、质证的证据，另有唐河县公安局刑警大队2017年8月7日出具的情况说明、被害人出具的谅解书、唐河县公安局刑警大队“关于A涉嫌诈骗案作案手机号码清单的情况说明”及通话详单等证据予以证实，上述证据经二审当庭出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认， 二审另查明，在二审审理过程中，上诉人（原审被告人）A积极缴纳了罚金， 本院认为，上诉人（原审被告人）A伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物,情节严重，其行为已构成诈骗罪，A对已查明的全部被害人进行了退赃，并取得绝大部分被害人的谅解，且在二审中积极缴纳罚金，可以酌情从轻处罚，A利用到处张贴虚假办证广告的形式来实施诈骗，从其通话记录显示，其接听的电话来自全国各地，由于该类型犯罪侦破的复杂性，司法解释并不要求拨打电话的人实际被骗，故依法应当认定A拨打或接听被害人的电话1670人次，属于有“其他严重情节”，A犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚，故辩护人关于“应当在三年以下量刑”的辩护意见不能成立，本院不予采纳，辩护人的其他辩护理由与本院审理查明的事实一致，予以采纳，A多次实施诈骗，情节严重，依法不应适用缓刑，其要求适用缓刑的上诉理由不能成立，本院不予采纳，综上，原判定罪准确，但部分事实认定不当，根据本院审理查明的事实，结合A积极缴纳罚金的情况，依法对上诉人A的量刑部分进行改判，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持河南省唐河县人民法院（2017）豫1328刑初390号刑事判决的定罪部分，即“被告人A犯诈骗罪”； 二、撤销河南省唐河县人民法院（2017）豫1328刑初390号刑事判决的量刑部分，即“判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，” 三、上诉人（原审被告人）A犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）， （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即A的刑期自2017年3月17日起至2020年3月16日止，） 本判决为终审判决， 审判长　　A 审判员　　郑　峥 审判员　　B 二〇一七年十二月二十五日 书记员　　C