律师观点分析

上诉人（原审原告）：刘某。

本律师为上诉人刘某的委托诉讼代理人，山东文之律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：张某。

原审被告：李某。

刘某上诉请求：撤销原判并改判张某向刘某支付工程劳务费283,954元。

事实与理由：原审法院对于大部分已作事实认定，但仍有部分事实未查清：

一、延吉路两侧改造项目漏判5万元工程款。刘某与张某的通话录音提及，张某无故扣除5万元工程款；且在一审第一次开庭时，张某也承认扣除刘某5万元的事实，张某应提供扣款依据，否则其应付给刘某。因此，延吉路项目张某需付款75,927.54元。

二、对平度项目漏判8,000元吊篮费。按双方交易习惯，每个项目吊篮费均计入工程结算总价，如骨伤医院项目双方均无异议，决算总价240,650元就含有6台吊篮拆装费700元/台共4,200元。刘某均及时向张某提交了工程量、单价、吊篮费等决算资料，但张某拒不向法庭提供决算资料，违背诚实信用。

三、中德企业中心项目36,943元工程款未清结的事实未查明。2019年1月31日，刘某与张某的录音显示提及“中德生态园，你还该我36,000多”。该项目的工程量、单价，刘某均向张某提交，但张某拒不向法庭提交，同时该项目的设计资料未归档至政府规划部门，导致该项目难以工程造价鉴定。

四、原审法院未查清4个项目的决算总价、质保金的基本事实。

刘某答辩称：根据山东高院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第七条规定，建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。因此，一审法院对于张某所提的异议应一起审理。

刘某向一审法院提出诉讼请求：1.判令张某、李某共同向刘某支付工程劳务费283,954元及利息（自2021年1月1日起至张某、李某实际履行之日止，以283,954为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2.本案受理费、评估费等全部费用由张某、李某承担。事实和理由：2015年至2018年期间，刘某组织施工队先后在张某、李某承揽的中德生态园、延吉路两侧改造、山东大学青岛校区博物馆、颐生健中西结合骨伤医院、平度城管社区兰苑安置楼等5个项目中施工，刘某依约均如期完成施工任务并通过验收，且均过质保期。张某、李某未按双方约定按期足额支付劳务费，经刘某多次催收，至今尚欠劳务费（含质保金）累计283,954元。

一审法院认为，承揽合同是承揽人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，刘某承揽了张某承包的中德企业中心项目、延吉路两侧改造项目、山东大学青岛校区博物馆项目、松岭路青岛颐生健中西医结合骨伤医院有限公司项目、平度市城关社区“蘭苑”安置楼外墙涂料项目，上述项目中，除延吉路两侧改造项目双方签订了书面合同，其它均未签订书面合同，但刘某在上述项目中均进行了部分保温墙等的施工，双方形成承揽合同关系。在中德企业中心项目，刘某称张某尚欠工程款36943.6元未付，因张某未向法庭提交该项目决算报告，应以刘某依据决算报告抄写的《工程量计算稿》作为最终结算依据。根据青岛习远咨询有限公司“工程造价鉴定意见书”载明，关于中德企业中心项目，双方均提供不出可供使用的图纸且现场不具备全部测量条件，经与申请人刘某沟通，本次不包含中德企业中心项目的工程量及工程造价的鉴定。刘某称，中德企业中心项目工程款为306943.59元，但未提交相关证据，一审法院不予采信。因此，对刘某关于中德企业中心项目张某尚欠工程款36943.6元的请求，证据不足，一审法院不予支持。关于延吉路两侧改造项目，刘某与张某均认可已实际支付工程款491300元，未支付质保金，根据合同约定，现该工程已过质保期，张某应支付刘某质保金。因双方不能举证证明该工程总工程款，根据双方合同约定，结算产值的5%为质保金，张某应支付刘某质保金（491300×5%）24565元。刘某称张某在该工程中因质量问题扣除其工程款50000元，证据不足，一审法院不予采信。刘某称，延吉路项目总工程款567227.54元，但未提交相关证据，一审法院不予采信。关于松岭路青岛颐生健中西医结合骨伤医院有限公司项目，刘某与张某均认可工程款已付，尚未支付刘某质保金12650元，一审法院予以确认。张某称该工程保修期未到，尚不应支付质保金，证据不足，一审法院不予采信，张某应支付刘某质保金12650元。关于山东大学青岛校区博物馆项目，根据双方主张的相同施工范围，鉴定机构计算的西裙房工程量为1234.93㎡，造价为37047.90元。双方有争议的主楼工程量为732.92㎡，造价为21987.60元。张某已支付工程款4万元。证人张某证明，刘某对主楼工程进行了小部分施工，但张某不能提交证据证明刘某的工程量，应以刘某主张的732.92㎡为准，上述工程总造价为59035.5元，张某已支付刘某工程款4万元，尚欠刘某19035.5元。关于平度市城关社区“阑苑”安装楼项目，涂料工程，根据平均价及双方确认的工程量，造价为304166.50元；真石漆工程，经鉴定机构计算，真石漆工程量为2595.97㎡，造价为57111.34元，工程总造价为361277.84元。张某已支付31万元，尚欠刘某51277.84元。刘某称在该项目中，张某还应支付其吊篮拆装费8000元，证据不足，一审法院不予支持。刘某对鉴定报告的异议，证据不足，一审法院不予采信。张某的辩解意见，部分证据不足，一审法院不予采信。关于刘某要求张某支付鉴定费3万元，在本案中，刘某与张某就涉案的四个项目未签订书面合同，双方均有过错，该鉴定费为一审法院查明相关事实的必要支出，根据双方的过错比例，可由刘某承担1万元，张某承担2万元。刘某要求李某承担责任，证据不足，一审法院不予支持。刘某要求张某支付自2021年1月1日起至张某、李某实际履行之日止，以283954元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息，因双方未有约定，一审法院不予支持。综上，张某还应支付刘某工程款107528.34元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、张某于判决生效之日起十日内支付刘某工程款107528.34元；二、张某于判决生效之日起十日内支付刘某鉴定费20000元；如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回刘某的其他诉讼请求。一审案件受理费5559元，由刘某承担3109元，张某承担2450元。张某负担部分应在判决生效之日起十日内直接支付刘某。

刘某在二审时提交其与张某的通话录音一份，欲证明：1.涉案延吉路项目张某无故扣留了刘某5万元，张某也承认该款项。2.刘某施工以施工量作为计算依据，张某认为数据都在李某那，但张某自始至终未提供。

本院经审理查明，刘某在一审中所提交其与张某的通话录音亦显示，张某确认曾就涉案延吉路项目扣除其5万元，且此笔5万元并不包括质保金。

本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点是：

一、就涉案延吉路两侧改造项目张某欠付刘某的款项金额应如何认定；

二、张某是否应就涉案平度市城关社区“阑苑”安装楼项目向刘某支付8,000元吊篮费；

三、就涉案中德企业中心项目，张某是否还应向刘某支付工程款36,943元；

四、就涉案山东大学青岛校区博物馆项目，张某是否还应向刘某支付工程款。

综上所述，张某的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；刘某的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以相应支持；一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初4353号民事判决第二项。

二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2021）鲁0203民初4353号民事判决第一项和第三项。

三、上诉人张某于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘某工程款（含质保金）158,890.88元。