律师观点分析

重庆市渝北区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝0112民初50896号

原告：A，男，汉族，1972年10月7日出生，住重庆市渝北区。

委托诉讼代理人：XX，重庆XX律师事务所律师。

被告：B，住所地重庆市XXXXXXXXXXXX附7号，统一社会信用代码91500236588047XXXX。

法定代表人：XXX。

委托诉讼代理人：罗松，重庆精卓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧亚娟，重庆精卓律师事务所律师。

被告：C，男，汉族，1971年6月4日出生，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：罗松，重庆精卓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：欧亚娟，重庆精卓律师事务所律师。

被告：D，男，土家族，1968年4月10日出生，住湖北省宜昌市西陵区。

被告：E，男，汉族，1975年10月12日出生，住重庆市沙坪区。

委托诉讼代理人：XXX，重庆XX律师事务所律师。

原告A与被告B（以下简称JINYA公司）、C、D、E建设工程合同纠纷一案，本院于2021年12月14日立案受理后，依法由审判员田秀荣适用普通程序公开开庭进行了审理。原告A及其委托诉讼代理人杨文、被告JINYA公司的委托诉讼代理人罗松、C的委托诉讼代理人罗松、被告E的委托诉讼代理人肖雅心到庭参加了诉讼。被告D经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告A向本院提出诉讼请求：1、判令被告JINYA公司立即向原告支付拖欠的工程款310038.98元；2、判令被告JINYA公司承担违约金127119元；3、判令被告JINYA公司赔偿原告律师费15000元；4、判令被告C、D对被告JINYA公司上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；5、判令被告E对被告JINYA公司上述第一项债务其中90000元范围内承担连带清偿责任；本案诉讼费由四被告承担。事实及理由：2016年12月5日，原告与JINYA公司签订了《工程项目内部施工管理协议书》，被告JINYA公司将承建的渝北区南天森林公园步道项目内部承包给原告施工。协议书签订后，原告垫资完成了项目，并经过了工程验收。案涉工程经结算审核，总造价为3177974.45元。截止2017年7月20日，建设单位向被告JINYA公司支付了全部工程款。至今原告与JINYA公司未办理结算，JINYA公司拖欠原告工程款310038.98元。JINYA公司违约，原告维权产生了律师费15000元。JINYA公司是个人独资投资的公司，C系公司独资投资人，D是JINYA公司拖欠债务时的独资投资人，应对公司承担连带责任。E系公司拖欠债务时的财务总监，收取了原告管理费和建造师费90000元，应在90000元范围内承担清偿责任。为维护原告合法权益，提起诉讼，请求判如所请。

被告JINYA公司辩称，内部管理协议约定所有税费由原告负责，原告与被告JINYA公司是挂靠关系，原告不具备纳税主体资格，被告JINYA公司作为纳税主体，也是代扣代缴主体，被告已经完税，案涉南天门项目，需要缴纳的增值税企业所得税城市维护建设税，地方教育附加，教育费附加，印花税，被告已经按照合同约定，将建设单位支付的总造价在扣除所缴纳的税费后的剩余部分及时支付给了原告，被告按合同约定履行了义务；原告主张被告违约金及律师代理费不符合合同约定。

被告C辩称，C不是本案的合适主体，认可被告JINYA公司的所有答辩理由，请求驳回原告诉请。

被告E辩称，被告E并非被告JINYA公司的财务总监，E与JINYA公司不存在劳动关系，E是接受JINYA公司及D的委托代为收款，款项已经与JINYA公司及D交接清楚；当事人代理人陈述，一共收了90000元，是原告支付的费用，但款项性质不清楚；请求驳回原告对E的诉请。

被告D未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩的权利。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。被告D经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加庭审，视为放弃举证质证权利。当事人对工程项目内部管理协议书、营业执照、定案表、财务凭证、增值税普通发票、银行交易明细、客户回单、完税证明、股权变更截图的真实性无异议，对上述证据的真实性本院予以确认；原告举示的增值税专用发票、税收完税证明、交通银行查询凭证、法律委托合同及发票形式上的真实性本院予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月5日，以JINYA公司为甲方、A为乙方签订了《工程项目内部施工管理协议书》，主要内容是乙方承接南天门森林公园步道项目，乙方对工程实行全程管理，履行项目经理职责，并对该工程项目的质量、资金、进度、保证金以及人工工资、材料采购、机械设备、工用具、标牌等一切与工程有关的投入负全部责任并享有该工程所有的税后利润。公司管理开支费用收取，暂按合同价格2%收取，在投标保证金或第一次拨付工程款时一次性收取。每笔工程款必须拨付到公司基本账户上，每拨付一笔款项，乙方都必须缴纳所有的税务款（开成本发票和专票，执行新的营改增政策）之后把每笔拨付工程款3日内打入乙方指定账户。本工程实施过程中，单方违约，违约方向守约方支付工程总造价10%的违约金。合同还对其他方面进行了约定。

2017年12月18日的建设工程结算审核定案表载明案涉项目审定金额是3177974.45元。案涉工程JINYA公司开具了314934.4元的增值税发票。

原告还举示了7张增值税的专用发票，金额共计75942.04元，原告陈述是在案涉项目施工时以JINYA公司的名义购买了原材料包括绿化树、水泥、青石板等代开了专用发票，JINYA公司能退税75942.04元。

原告举示了JINYA公司的两张完税证明，一张是增值税32434.05元，一张是教育附加、地方教育附加、城市维护建设税3892.08元。原告陈述原告以JINYA公司名义缴纳了建安预征增值税及教育附加税等57260.8元，认为JINYA公司能够抵扣建安税产生退税57260.8元。

原告举示了交通银行的查询凭证，陈述JINYA公司向原告支付了工程款2520535.73元，直接支付了挖机费用192108.69元，以上共计2712644.42元。JINYA公司对支付了工程款共计2712644.42元无异议，但陈述直接向原告支付的费用是2544344.42元，支付的挖机费用是168300元。

2017年8月25日，原告向E的账户转账90000元，备注为南天门步道工程管理费及建造师费。JINYA公司陈述没有委托E收款；E陈述是代JINYA公司及D收款，款项与JINYA公司交接清楚。

原告在2017年12月19日向JINYA公司缴纳了质量保证金158898元，JINYA公司认可收到了，同时陈述已经退还了该笔质量保证金158898元，原告认可在2019年7月4日JINYA公司退还了。

JINYA公司举示了2017年1月1日—2017年12月的完税证明，共计交纳税金1013172.66元。

2021年10月13日，原告与重庆文惠律师事务所签订了关于本案诉讼的法律事务委托合同，支付了律师费15000元。

庭审中，原告陈述：应在3177974.45基础上扣除建安税款11%和2%管理费，其余的都应当支付给原告；管理费已经由原告通过E支付给JINYA公司，管理费不应再扣除；原告购买材料以及支付挖机租赁费代开的增值税专用发票，增值税额一共是75942.04元，以及原告在项目所在地预交了预征税57260.8元，应当抵扣增值税额133202.84元，由于JINYA公司说没有抵扣到税才产生了分案分歧，增值税等于消项税-进项税，进项税就是原告购买材料所上的税；工程在签订合同进场，2017年7月20日竣工。JINYA公司陈述：案涉项目单独纳税金额无法打印，但案涉项目所交纳的税金是全年度的一半；案涉工程支付给原告的工程款共计2712644.42元，其余均是纳税金额；工程已经竣工验收。

另查明，JINYA公司为自然人独资公司，现法定代表人及投资人为C。2014年4月8日，D、E均为JINYA公司投资人；2019年5月24日，D退出；2019年9月12日E退出。

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，A系自然人，不具备建筑施工企业资质，与JINYA公司达成的《工程项目内部施工管理协议书》系无效合同。

合同虽无效，但工程已经竣工验收，A有权主张工程款。A与JINYA公司均认可案涉项目审定金额是3177974.45元，根据《工程项目内部施工管理协议书》A要承担案涉工程所交纳的所有税款及2%的管理费。A支付给E的90000元自行陈述包含了管理费，根据JINYA公司的公司情况，E曾为JINYA公司的投资人，可以视为支付给E的费用系支付给JINYA公司的，A是支付了案涉工程的管理费给JINYA公司。但本案争议的问题是原告在支付了管理费用后，JINYA公司支付了2712644.42元工程款后仍然存在税后利润的问题。根据原告举示的增值税普通发票，案涉工程JINYA公司支付了增值税314934.4元，原告陈述JINYA公司应当抵扣增值税133202.84元，但是并没有证据证明JINYA公司实际产生了抵扣。A陈述工程在2017年竣工，根据JINYA公司举示的2017年1月1日—2017年12月的完税证明，JINYA公司共计交纳税金1013172.66元，从完税证明上看并非只交纳增值税一项税种，还包括企业所得税等其他多种税种。A也没有举示证据表明在JINYA公司支付的税费里面案涉工程的交税金额，且合同约定了原告享受工程的税后利润，现无证据表明在原告交纳了管理费后收取2712644.42元工程款后，还存在税后利润，要求支付拖欠的工程款无事实法律依据。对于原告请求判令JINYA公司支付拖欠的工程款310038.98元的诉讼请求，本院不予支持。

《工程项目内部施工管理协议书》系无效合同，A请求判令JINYA公司承担违约金127119元、律师费15000元于法无据，本院不予支持。

因JINYA公司不承担责任，原告请求判令被告C、D对被告JINYA公司上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。要求E对90000元返还承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。

被告D无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不质证、举证的法律后果。

据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告A的诉讼请求。

案件受理费8082.38元，由原告A负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审 判 员　XXX

二〇二二年四月二十四日

法官助理　XXX

书 记 员　XX