在《担保之保证》一文中，笔者较为具体的介绍了“保证”这种担保方式需要约定的相关内容。但是，在一些内容没有约定或约定不明的情况下，法院如何认定？本文来讲讲。

一、法律适用

根据民法典时间效力司法解释的相关规定，一般认为，保证合同成立于2021年1月1日《民法典》实施前的，应当适用《担保法》及其司法解释，成立于2021年1月1日《民法典》实施后的，应当适用《民法典》及其司法解释。

本文中，除了“保证期间”存在特殊的法律适用外，其他内容均参照上述法律适用。

（这里涉及到《法律的时间效力》问题）

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）

第一条 民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

二、保证人身份

1、民法典实施前，只要在主合同上的保证人处签名，即可认定签名人的保证人身份，保证合同成立，而不管是否约定了保证条款。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）

第二十二条 ……主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

2、民法典实施后，一般认为参照上述规定认定保证人身份，但目前仅在民间借贷案件中有明确的法律依据。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17 号）

第二十条 他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签名或者盖章，但是未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。

三、保证方式

1、保证合同成立于民法典实施前，对保证方式没有约定或约定不明的，认定为连带责任保证。

《担保法》（1995年实施）

第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

2、保证合同成立于民法典实施后，对保证方式没有约定或约定不明的，认定为一般保证。

若约定了具有债务人应当先承担责任的内容的，认定为一般保证；若约定了不具有债务人应当先承担责任的内容的，认定为连带责任保证。两种情况均不属于约定不明情形。

《民法典》（2021年实施）

第六百八十六条 ……当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）

第二十五条 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。

当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。

3、不管保证合同成立于民法典实施前后，约定了“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的”，均认定为一般保证；约定了“保证人与债务人对债务承担连带责任的”，均认定为连带责任保证。两种情况均不属于约定不明情形。

《担保法》（1995年实施）

第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。……

第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。……

《民法典》（2021年实施）

第六百八十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。……

第六百八十八条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。……

四、保证范围

不管保证合同成立于民法典实施前后，对保证范围没有约定或约定不明的，保证范围应当包括全部债务，即主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

《担保法》（1995年实施）

第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

《民法典》（2021年实施）

第六百九十一条 保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

五、保证期间

1、保证期间的起算时间

不管保证合同成立于民法典实施前后，对保证期间的起算时间没有约定或约定不明的，保证期间的起算时间均为主债务履行期限届满之日；若同时对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间的起算时间均为债权人请求债务人履行义务的宽限期届满之日。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）

第三十三条 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

《民法典》（2021年实施）

第六百九十二条 ……债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

2、保证期间的期限

（1）保证合同成立于民法典实施前，且保证期间的起算时间在民法典实施前，对保证期间的期限没有约定的，保证期间为六个月；约定不明的，保证期间为二年。

保证合同成立于民法典实施前，但保证期间的起算时间在民法典实施后，对保证期间的期限没有约定或约定不明的，保证期间均为六个月。

《担保法》（1995年实施）

第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。……

第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。……

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）

第三十二条 ……保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）

第二十七条  民法典施行前成立的保证合同，当事人对保证期间约定不明确，主债务履行期限届满至民法典施行之日不满二年，当事人主张保证期间为主债务履行期限届满之日起二年的，人民法院依法予以支持；当事人对保证期间没有约定，主债务履行期限届满至民法典施行之日不满六个月，当事人主张保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月的，人民法院依法予以支持。

（2）保证合同成立于民法典实施后，对保证期间的期限没有约定或约定不明的，保证期间均为六个月。

《民法典》（2021年实施）

第六百九十二条 ……债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。……

（3）不管保证合同成立于民法典实施前后，约定的保证期间早于或与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）

第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）

第三十二条 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

法律依据（按涉及或引用的先后排序）：

1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）

2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）

3.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17 号）

4.《担保法》（1995年实施）

5.《民法典》（2021年实施）

6.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号

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