广州XX公司等与董XX二审行政判决书

律师观点分析

上诉人（原审第三人）广州XX公司，住所地广东省广州市天河区沙XX整层。

法定代表人邱XX，财务经理。

委托代理人徐X，北京市XX律师

被上诉人（原审原告）董XX，女，汉族，1990年3月17日出生，住云南省昆明市西山区。

委托代理人黄X，湖南XX律师。

原审被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城XX。

法定代表人申长雨，局长。

委托代理人邢X，国家知识产权局审查员。

上诉人广州XX公司（简称XX公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初8753号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院经审理查明：

诉争商标系第130XXXX4689号“CATGEMEM及图”商标，其图形部分为经过艺术线条抽象变形的“黑猫坐姿”图（简称涉案图样）；该商标于2013年8月5日被申请注册，核定使用在第3类的“香皂”等商品上。诉争商标的原权利人为案外人云南XX公司，该公司共有股东两人，即董XX、黄XX。2017年3月28日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）受理了将诉争商标由云南XX公司转让给董XX的申请。2018年1月6日，商标局核准了上述转让，诉争商标的权利人为董XX。

针对诉争商标，XX公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出了无效宣告请求，并向商标评审委员会提交了以下与本案有关的主要证据：公司证件及著作权登记证、销售订单、发票、合同、设计稿件、宣传材料等。

2017年7月10日，商标评审委员会作出商评字[2017]第82361号《关于第130XXXX4689号“CATGEMEM及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条所指情形为由，裁定：诉争商标予以无效宣告。

在原审诉讼中，XX公司当庭向原审法院补充提交了一份其在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据材料，即“授权转让书”的复印件。对此，董XX以该“授权转让书”没有原件、只是复印件而对其真实性不予认可。

经查，首先，在XX公司提交的第81506号著作权登记证中，记载了以下内容：其一，案外人周XX于2012年9月10日创作完成并发表了职务美术作品《黑猫黑兔情侣猫》作品共6幅；其二，对该系列作品提起著作权登记的申请人为XX公司；其三，对该系列作品进行著作权登记的登记日期为2013年1月16日。其次，XX公司于原审开庭当日当庭提交的“授权转让书”复印件上显示：2012年9月20日，周XX将由其创作的美术作品《黑猫黑兔情侣猫》的著作权转让给XX公司。

在原审诉讼中，董XX向原审法院补充提交了部分在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据材料，包括（2017）云昆明诚证字第33014号《公证书》等。

经查，（2017）云昆明诚证字第33014号《公证书》记载了对“思缘论坛”中含有的黑猫图案进行网络证据保全的过程。其中显示，其一，“思缘论坛”是用于发布“原创或收藏”的“商用海报背景、电商设计素材”等图样类素材的网站；其二，在2012年3月11日，网名为“淑玉”的高级会员向该论坛上传了“活蹦乱跳小黑猫白描手绘图案”，其中一幅图案与涉案图样高度近似，且与XX公司声称享有著作权的《黑猫黑兔情侣猫》中对应的图案几乎完全一致。

北京知识产权法院认为：首先，XX公司用以证明其对涉案图样享有著作权的证据即登记日期为2013年1月16日的《著作权登记证书》，其上虽然记载《黑猫黑兔情侣猫》图案于2012年9月10日创作完成并发表，但基于该证据仅能认定其图案的完成时间不晚于2013年1月16日。其次，就“活蹦乱跳小黑猫白描手绘图案”而言，其发布时间不但早于《黑猫黑兔情侣猫》图案近一年之久，而且其系发布于集成商业设计图样的素材类网站上。最后，鉴于“活蹦乱跳小黑猫白描手绘图案”中的对应图案与《黑猫黑兔情侣猫》中的对应图案几乎完全一致，故在没有其他证据可证明前者的发布者“淑玉”与后者的“作者”周XX系同一人的情况下，原审法院无法基于第81506号著作权登记证等材料而认定周XX系相关图案的著作权人。鉴此，尽管涉案图样与“活蹦乱跳小黑猫白描手绘图案”和《黑猫黑兔情侣猫》中的相关图案均构成高度近似，但在XX公司无法证明其享有涉案图样著作权的情况下，涉案图样是否构成对该作品权利人的损害属于另一独立法律关系，与诉争商标的注册是否损害XX公司的“著作权”无关。因此，依据现有在案证据，不应依据商标法第三十二条之规定对诉争商标宣告无效。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条第一款第一项规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出决定。

XX公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由是：1、诉争商标诉损害了XX公司的在先著作权；2、XX公司已经使用诉争商标并具有一定影响。

国家知识产权局、董XX均服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、注册商标无效宣告申请书、各方当事人在原审诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。

另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为：

商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”著作权属于商标法第三十二条所述的在先权利，XX公司主张诉争商标的注册损害其在先著作权。《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称著作权法实施条例）第四条第一款第八项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。著作权法实施条例第六条规定，著作权自作品创作完成之日起产生。

当事人主张诉争商标的申请注册损害在先著作权的，应举证证明诉争商标申请日前该著作权合法存在。诉争商标与涉案图样构成实质性相似，各方当事人对此并无争议，故本案二审争议焦点在于XX公司是否为涉案图样的著作权人。XX公司提供的著作权登记证书等可以作为认定在先著作权归属的初步证据，但是董XX在原审诉讼中提供的证据表明，早在2012年3月11日“淑玉”在“思缘论坛”就已经发表了“活蹦乱跳小黑猫白描手绘图案”，该“活蹦乱跳小黑猫白描手绘图案”和涉案图案具有高度的一致性。即使按照XX公司办理著作权登记时声称的创造完成时间（2012年9月10日）比较，该日期也晚于“淑玉”在“思缘论坛”就发表“活蹦乱跳小黑猫白描手绘图案”的时间。因此，（2017）云昆明诚证字第33014号《公证书》可以构成否定XX公司在先著作权的相反证据。现有证据无法证明XX公司对涉案图样享有在先著作权。

此外，现有证据不足以证明XX公司在诉争商标申请日前在香皂等商品上使用与诉争商标近似的标志并产生一定影响，故诉争商标的注册未构成商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。原审判决对此认定正确，本院予以支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。XX公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由董XX负担（已交纳），二审案件受理费一百元，由广州XX公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。