本案人员骗取并瓜分项目资金行为如何定性

　　[案情]犯罪嫌疑人徐某、郜某、陈某系某市一事业单位同一部门工作人员，徐某为所在部门负责人。2013年，该单位成功向上级申报一涉农民生项目，并获取专项资金25万元。为确保项目顺利实施，该单位成立了项目建设领导小组、项目建设实施小组、热线服务专家组，徐某徐某、郜某、陈某三人成为项目建设实施小组成员。2013年10月，在项目建设实施小组组长沈某以及其他小组成员不知情的情况下，徐某伙同郜某、陈某采用虚假列支、虚开发票的形式，套取项目资金20万元，并以部门“发福利”的名义，对其中的12万元进行瓜分。其中徐某、郜某每人分得30000元，陈某分得24000元。徐某等三人还将剩余的36000元分给了部门其它工作人员，每人数千不等。徐某还和郜某、陈某达成一致意见，“福利”发放后不向任何人透露资金来源和每人领取“福利”的具体数额。2014年1月，检察机关接到群众举报后，在查明基本犯罪事实的基础上，对徐某等三人立案侦查。

　　[评析]本案争议的焦点在于事业单位临时项目小组成员骗取并瓜分项目资金的行为究竟该如何定性。

　　第一种意见认为，徐某等三人构成私分国有资产罪。

　　第二种意见认为：徐某等三人的行为构成贪污罪。

　　笔者同意第二种意见，具体理由如下：

　　首先，从涉案资金性质上来说，私分国有资产罪中的“国有资产”是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种合法形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产，而本案中徐某等三人瓜分的是利用职务便利骗取的公款。

　　第二，从机构性质来讲，徐某等三人所在的项目实施小组不是该单位的内设机构，项目实施小组是其所在单位为了顺利实施项目成立的三个临时性小组之一，且徐某并不担任该小组的负责人，同时该小组也不是人事组织部门核定的机构，所以不应当认定其具有单位性质。

　　第三，从作案手法来讲，私分国有资产一般具有“公开性”的特征。私分国有资产一般是在单位内部以公开、表面合法的形式进行，如发福利、奖金等，通常在一定程度和一定范围内是公开的，同时在账务上并不进行隐瞒，而是采取不规范记账方法逃避监督。而该案中徐某等三人的行为并不符合上述特征，相反却是秘密进行的。决定瓜分是徐某等三人合谋作出的，小组组长与其他小组成员并不知情；瓜分过程中，知情的徐某等三人分得的资金数额远大于其他人员，至于分给其他小组成员资金，主要是掩盖共同贪污的事实；瓜分形式上，该单位的账面并不能反映这笔资金被用于“发福利”了，而是反映这笔钱全部用于项目实施了。

　　综上所述，徐某等三人的行为应定性为贪污。