网络赌博中“开设赌场”的行为及相关共犯的认定?

刑法之赌博罪规定了“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”的罪状为赌博罪，刑法将之修改为“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业”，增设了“开设赌场”之行为模式，2006年《刑法修正案（六）》第18条对其罚则做了修改，加重了赌博罪之“开设赌场”的法定刑，由此可见，在立法层面，“开设赌场”的<刑法地位是不断发展的，其经历的修订沿革可以证明加强对于“开设赌场”及相关问题的研究是必要的。合法赌博称为博彩，在当代科技一日千里之情势下，1995年8月18日，第一家网上赌场—互联赌场公司开始营业，标志着这种新型博彩方式的诞生，到1996年，全球已有超过1800家网络赌场，2003年根据美国审计总署的统计，该年各国已经从网络赌博上收到约50亿美元的税收。到2004年，单是美国就发展到了1800家网络赌场，接受了70亿美元的赌资。

2001年中国正式加入WTO前后，随着国内博彩消费群体经济条件成熟，中国博彩业的网络博彩日益火爆，但同时也出现了种种非法现象，例如一些人开始不满足传统非法私彩的运作方式，转而利用网络下注隐私性强、成本低、通过信用卡和银行转账来交接的优点，开展私彩或者国外公司下线代理的非法赌博经营，故而2005年1月内地开展了主要针对官赌和地庄的禁赌运动。出于网络治理方面的考虑，在网络犯罪中必然地可引入“网络赌博”的概念，本文以陈宝林等赌博案[1]为范例，对“网络赌博”之相关定性问题作刑法法理之深入研究。

一、案情及其裁判结论
  南京市白下区人民检察院以被告人陈宝林、彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞犯赌博罪向南京市白下区人民法院提起公诉，上述六被告人对公诉机关起诉指控的犯罪事实不持异议。

南京市白下区人民法院经审理查明：2003年12月以来，被告人陈宝林伙同被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞等人，在南京市白下区洪武路137号2806室（陈宝林的住处）、洪武路137号26楼（临时租用）、太平南路333号604室（陈中勋的住处）等处，利用赌博网站提供的网络管理操作平台，为赌博网站担任代理，以提供赌博网站帐户和密码的方式，发展数十名代理商和会员进行赌球活动。被告人陈宝林负责与赌博网站的台湾“后庄”联系发展代理商和会员、赌资结算，掌握、控制参赌人员输赢结算。被告人陈中勋受陈宝林的指使对赌球代理商、会员进行网上登记、对帐核算，并安排人员结算输赢款，陈宝林每月付给陈中勋人民币5000元；陈宝林指使被告人彭世美、王胜利等人结算以现金形式收付的赌博输赢款，每月分别付给彭世美、王胜利人民币5000元、2000元；陈宝林指使被告人陈东生结算以信用卡形式收付的赌博输赢款，每月付给陈东生人民币1000元；陈宝林指使被告人简翠霞记载赌球代理商和会员的赌球输赢明细帐和收支日记帐，每月付给简翠霞3000元。仅2004年4月22日至同年7月21日，赌球输赢款收支累计达人民币61136196元，违法所得人民币2319365元。

南京市白下区人民法院认为：被告人陈宝林以营利为目的，为赌博网站担任代理，以提供赌博网站帐户和密码的形式，发展赌博客户，实施赌博犯罪活动，被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞明知陈宝林实施赌博犯罪活动，仍为其提供直接帮助，其行为已构成赌博罪，系共同犯罪。被告人陈宝林与彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞等人结成的赌博团伙，成员固定，分工明确。在共同犯罪中，陈宝林起主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第<条、第25条第1款、第26条第1款、第4款、第27条、第52条、第53条、第64条之规定判决如下：被告人陈宝林犯赌博罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币600万元；被告人彭世美犯赌博罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币15万元；被告人陈中勋犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币15万元；被告人王胜利犯赌博罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币10万元；被告人陈东生犯赌博罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币8万元；被告人简翠霞犯赌博罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币12万元；追缴被告人陈宝林违法所得人民币2319365元；追缴被告人彭世美违法所得人民币40000元；追缴被告人陈中勋违法所得人民币40000元；追缴被告人王胜利违法所得人民币8000元；追缴被告人陈东生违法所得人民币8000元；追缴被告人简翠霞违法所得人民币24000元。没收从被告人陈中勋家中搜缴的赌资人民币102750元；没收从被告人彭世美身上搜获的赌资人民币114500元；没收从被告人陈东生处搜获的四张银行卡上的赌资724222元及其利息；没收作案工具电脑主机、显示器各一台，IBM牌携式电脑一台，三星牌手机二部，诺基亚牌手机四部。

二、争议及裁判理由评析

在本案的审理过程中，对开设赌场的犯罪中不参与“分红”，仅领取报酬而实施帮助行为的人如何定性的问题，产生了两种意见：一种意见认为，本案中被告人彭世美、陈中勋、王胜利、陈东生、简翠霞在开设赌场的赌博犯罪中不参与“分红”，即不参与陈宝林开设赌场盈利的分成，仅领取报酬而实施帮助行为的人不构成赌博犯罪的共犯。其理由是：上述五被告人在陈宝林开设赌场的赌博犯罪中只领取“工资”，不参与“分红”，他们在主观上没“以营利为目的”，没有完全具备赌博犯罪构成的诸要素。第二种意见认为，共同犯罪是一个整体，在多数情况下各犯罪参与人的犯罪主观方面的内容是一致的，其犯罪目的相同，但是，也存在犯罪参与人的犯罪主观方面不一致的情况，特别是犯罪目的不相同的情况更常见。对于一般的故意犯罪来说，共同犯罪人的犯罪目的不同并不影响犯罪行为性质的认定，但是，就目的犯罪而言，只要正犯的犯罪目的明确，即使其他共犯的犯罪目的不同也不影响犯罪行为性质的认定。在共同犯罪中，共犯只要明知正犯的行为性质及主观意图并实施了帮助行为，就可构成正犯所犯之罪，共犯的犯罪目的不影响共同犯罪的行为性质。在最后的法院裁决中，采取了第二种意见。对于采取第二种意见，从结果上看并无甚不妥。从犯罪构成理论分析，目的犯之目的（目的II）是故意之外的主观要素，它与故意之内的目的（目的I）是有所不同的，对此应当加以区分。在我国刑法理论上，目的I是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度。因此，目的I与犯罪结果具有密切联系，它是主观预期的犯罪结果，这种目的的客观化就转化为一定的犯罪结果。目的I只存在于直接故意中，间接故意不存在犯罪目的。[2]在共同犯罪的情境下，共犯并不必须完全符合犯罪构成要件的要求才可入罪，正如在强奸罪的认定中，女子虽不符合犯罪主体要件之要求，但却同样能够成立强奸罪共犯；在身份犯中，无身份者与有身份者同样能够构成共同犯罪。正如修正的犯罪构成可以作为犯罪未完成形态的处罚基础一样，犯罪构成要件的部分欠缺（如目的犯之目的）并不足以阻却共同犯罪的成立，不过必须满足的是两人以上的共同故意下的共同行为。故而第二种意见的法理基础应在于此。
  该案的裁判理由还重点涉及到了网络赌博中“开设赌场”的认定。一般而言，所谓“开设赌场”，是指以营利为目的，营业性地为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。[3]但在网络赌博中如何界定“开设赌场”呢？在司法实践中，开设网络赌博场所的行为有三种形式：一是以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户获通过发展赌博代理人招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人一般是赌博网站的股东及其经营者，如本案中陈宝林的台湾“后庄”。二是以营利为目的，为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人一般是赌博网站的地区代理人，如本案被告人陈宝林。三是以营利为目的，充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时自己招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人往往是地区代理人的下级代理人，如本案被告人陈宝林发展的下一级代理人吴彦军（另案处理，以其犯赌博最判处有期徒刑二年，罚金人民币500000元）。根据刑法的规定结合网络赌博犯罪的实际情况，故而在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的；或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户，接受投注的。将上述第三种行为认定为“开设赌场”的行为与2005年两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二条（以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”）规定的精神也是相符的。因为第三种“开设赌场”的行为人，表面上看是为赌博网站的地区代理人充当下级代理人，但是实质上该行为人本质上还是为赌博网站充当代理人，只不过中间介入了地区代理人一定程度的管理行为。在网络赌博犯罪中“开设赌场”的前两种行为与“聚众赌博”行为的区分是明显的，第三种“开设赌场”的行为与“聚众赌博”行为的区分不是十分明显，值得我们注意。“聚众赌博”行为与“开设赌场”行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为“聚众赌博”行为。如果不作此区分，那么在网络赌博中没有“聚众赌博”行为存在的余地。

那么，对于网络犯罪中“开设赌场”和“聚众赌博”到底如何区分呢？首先，需要对网络犯罪和一般犯罪之不同做个交代，网络犯罪，是指犯罪行为人为了达到破坏、获利、传播等目的，依靠网络通讯技术支持，以网络为媒介，利用计算机网络实施的，以网络或连接在网络上的计算机系统作为犯罪场所或手段（工具），造成巨大经济损失、政治影响以及其他触犯刑法之行为。[4]在刑法适用上，主要是刑法第其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”，这主要是工具型网络犯罪。在对象型网络犯罪和非对象型网络犯罪的分类上，范畴的分类讨论讲究各类别范畴的互斥性，非对象型网络犯罪以计算机网络（资源）以外的对象作为犯罪对象。虽然该类犯罪中网络的角色大多是一种工具，但将其称为工具型网络犯罪却是不合理的，因为其无法排除利用网络（工具）实施犯罪行为，侵犯网络资源（对象）的情形。其次，（网络）聚众赌博属于网络聚众犯的一种。这里要注意对不特定人的网络教唆和网络聚众犯的区别，对不特定人的网络教唆，是指行为人对具体的网络信息受众的人数缺乏具体的认识，但确知有一定数量的受众可以接受其网络教唆实施具体的犯罪；如果不确知的话，则是单向意思联络的网络聚众犯，当然这也可能构成网络共同犯罪。“开设赌场”正如裁判理由中所言有三种形态，第一种形态构成我国一般意义上的“开设赌场”，即“开设以行为人为中心、在其支配下使他人赌博的场所，至于开设的是临时性的赌场、还是长期性的赌场，则不影响本罪成立”，[5]网络仅仅是其形式；第二种形态和第三种形态在裁判理由中均因担任代理人和发展下级代理人构成“开设（网络）赌场”，可以说“发展下级代理人”是建立新的下一级赌场（或者说子级赌场）的重要方式，属于两高《解释》第二条中的“在计算机网络上建立赌博网站”的内容，“充当赌博网站地区代理人”则可以理解为“为赌博网站担任代理”。在第三种形态下，“充当赌博网站地区代理人的下级代理人自己招引赌博客户”就属于第二种形态，不必要列为第三种形态的行为方式。再次，关于“聚众赌博”到底属于何种行为方式，一般认为，其为纠集多人从事赌博，具体方式在前面已经论述，在两高《解释》第1条中明确要求构成聚众赌博罪,必须是“组织者”,即组织、招引、纠集他人群赌自己从中抽头渔利或者自己直接参与赌博的“赌头”,因为在这种情形中“赌头”的召集、组织行为对他人群赌的发生起着主要的作用,因此应按聚集众人的犯罪进行处罚即只处罚“赌头”。[6]实际上，“聚众赌博”和“开设赌场”是可以同时并存于一个行为人的，也可分离存在，所以即便在发展了下级代理人的情况下，也能成立“聚众赌博”，当有两种罪状均存在时，可以考虑对行为人适用较重的刑罚。最后，“发展下级代理人”是否涵盖了“开设（网络）赌场”的其他方式呢？由于网络分布的特性，一个网站在设置上一般有下级、同级、上级的网站，应该说来，使用“发展下级代理人”这一个词并不准确，正确的理解应当是“发展新的网络赌博区域的代理人”而非仅仅限于下级，当然，裁判理由之意也许和笔者之意是相同的，但是在用词上，笔者认为裁判理由之“下级代理人”是不精确的，须加以修正，这也是“刑法学是一门精确的学问”之要求。