来源：人民法院报 |  作者：张爽

作者单位：华东政法大学刑事法学院

　　帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）自2015年刑法修正案（九）列为独立罪名之后，为司法机关打击信息网络犯罪领域中的帮助行为提供了重要的理论支撑。刑法第二百八十七条之二第一款规定“帮信罪”主要规制行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，且情节严重的行为。目前，司法实践中关于“帮信罪”中“明知”的认识和理解还存在较大争议，亟须妥善解决，这也是本罪司法适用的关键。在此，笔者就“帮信罪”中“明知”的法律意蕴进行深度分析，以期破解司法实践中的适用难题。

　　对“帮信罪”中“明知”的认识存在三种观点

　　一般而言，成立“帮信罪”要求行为人主观上具备“明知”，而对“明知”的认识主要存在三种观点：

　　第一种观点认为，“明知”仅包含明确知道。这是一种具体的、确切的、必然的知道，是对事实状态的一种确认，而非存在怀疑的模糊抽象的知道。这种观点是形式上对“明知”最朴素的认识。

　　第二种观点认为，“明知”包含明确知道和应当知道，即“明知+应知”。明确知道是一种内心确信的认识状态，应当知道是一种主观上高度盖然性的预见，即虽然对行为人知道的认定不具有必然性，但在法律规定的特定情形下有极大概率可以预见行为人主观上应当知道。

　　第三种观点认为，“明知”包括明确知道和推定知道，即“明知+推知”。这种观点除包含第一种观点中的明确知道外，还包含在一定情况下推定行为人主观上知道的情形。在推定情形下，即使行为人言语表达上虽表现为不知，但根据行为人某些行为依然可以推定行为人主观上知道。

　　“帮信罪”中“明知”应采用“明知+应知”理解

　　笔者认为，“帮信罪”应采用第二种观点，即将“明知”理解为“明知+应知”。采用这种观点能很好地划定本罪适用界限，对真正值得刑法处罚的行为进行恰当评价，既不会放纵大量因直接证据不足难以认定行为人主观心理状态而实质值得科处刑罚的情形，也不会任意扩大本罪犯罪圈，能够为司法实践提供科学合理的指引。

　　假设采用第一种观点，势必导致司法实践中“帮信罪”规制范围过窄，许多帮助信息网络犯罪的行为由于缺乏犯罪嫌疑人供述而逃脱刑法制裁，造成实质上明知而形式上不明知的帮助行为得不到应有的惩戒，既不利于维护正常的社会秩序，也有违刑法制定本罪的初衷。

　　假设采用第三种观点，将“明知”理解为“明知+推知”，虽能解决现实中存在的部分疑难案件证据不足难以科处刑罚的问题，为司法实践带来适用便利，减轻司法工作人员对“明知”的认定负担，扩大“帮信罪”打击范围，但该观点却存在严重的理论缺陷。首先，将“推知”纳入“帮信罪”主观认识范围有违罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法的一个重要原则，该原则在司法实践中的突出应用即禁止类推，尤其禁止对犯罪嫌疑人和被告人的不利类推。如果将“推知”纳入“帮信罪”规制范围无疑会引发对犯罪嫌疑人、被告人的不利推定，损害犯罪嫌疑人和被告人的人权。其次，将“推知”纳入“帮信罪”规制范围有违刑法谦抑性。刑法的谦抑性指刑法介入、干预社会生活应以维护和扩大自由为目的，而不应该过多地干预社会。可能有学者会认为将“推知”纳入“帮信罪”规制范畴不过是对观点二的适度扩大，使得适用范围更宽，更有利于打击信息网络犯罪活动中的帮助犯罪，实则不然，这种扩大违反刑法谦抑性，推断过度则会对非罪行为进行不必要的干预，导致刑法打击面过宽。最后，将“推知”纳入“帮信罪”主观认识范围有使本罪沦为“口袋罪”之嫌。刑法作为一种对公民权利干预较大的社会规范应当具有明确性，最大限度减少不确定性。若将“推知”纳入“帮信罪”规制范围，一定程度上扩大了本罪的打击范围，且对“推知”的认定易产生重复推断、任意推断、循环论证等不良倾向，有使本罪沦为“口袋罪”之嫌，同时也不利于维护司法公信力。由此，“帮信罪”行为人主观“明知”的认定只能限定于“明知+应知”，且严格禁止适用“推知”。

　　我国相关司法解释也有对“明知”适用“明知+应知”的规定

　　2019年11月施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用若干问题的解释》（以下简称“解释”）第十一条明确列举了七种可以认定行为人“明知”的特定情形：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者适用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。“解释”第十一条明确列举的七种情形都可以归入“明知”或“应知”范畴，这从正面表明我国司法解释对“帮信罪”中“明知”蕴含“应知”法律意蕴的承认，且根据罪刑法定原则不宜将本条过度理解为包含“推知”。

　　总之，对于“帮信罪”中“明知”的认识应采用“明知+应知”理解，既包含明确知道，也包含“解释”第十一条明确列举的“应知”情形，但不宜过度扩大“明知”适用范围将“推知”纳入规制，否则可能滋生滥用推定、循环论证等不良倾向，损害司法公信力。