来源：人民法院报 |  作者：高佳运

作者系华东政法大学博士后研究人员、上海市高级人民法院三级高级法官

        自甘风险规则，是指受害人自愿承担可能性的损害而将自己置于危险环境或场合，造成损害的行为人不承担责任的一项规则。民法典在侵权责任编第一千一百七十六条首次将自甘风险规则法律化，并将规则适用范围明确为“具有一定风险的文体活动”，主要适用于体育侵权纠纷等案件。笔者尝试通过分析民法典实施后全国法院审理的涉及自甘风险规则的体育侵权纠纷案件裁判文书，系统梳理此类纠纷在审判实践中存在的法律适用难点问题，并就审理思路和裁判规则提出建议。

　　一、民法典自甘风险规则实施后司法实践中的相关问题透视

　　由于民法典正式实施至今仅一年多时间，涉及自甘风险规则的司法实践案例数量还比较有限。通过对“自甘风险、体育、运动、民法典”等关键词进行裁判文书全文检索，2021年全国法院共审结涉及民法典自甘风险规则的体育侵权纠纷案件65件。从目前的案例来看，对于自甘风险规则实施前规则认定标准不统一、适用范围不统一、归责原则和责任比例不统一等问题，在民法典实施后一定程度上得到缓解。比如，在认定标准上，明确了自愿参加，且是因其他参加者的行为造成的损害，同时排除了故意或重大过失的情形；在适用范围上，明确了是具有一定风险的文体活动；在归责原则上，不再混合适用公平原则、过错原则或者过失相抵原则等，避免了泛化侵权责任，但是新制度又带来了新问题、新挑战。

　　1.“文体活动”的外延内涵尚不够明确。狭义理解认为是指文化性的体育活动，仅限于体育活动范畴；广义理解认为既包括各种体育活动，也包括以健身、休闲、娱乐为目的各种文娱活动。同时，该项文体活动是否必须属于有其他参与人的多人性活动，攀岩、“飞狐塔”、滑翔等单人活动是否属于自甘风险规则中的文体活动，尚存争议。

　　2.“具有一定风险”的认定标准尚不够确定。从严重程度上看，具有一定风险显然比“具有危险性”的程度要低，但是一定风险如何与低风险进行有效区分，在实践中，是根据体育项目性质分类来区分界定体育活动的风险性，即“固有风险”，还是根据体育运动中所处的具体情况来判断风险程度，尚有争议。

　　3.“自愿参加”的界定标准不甚明确。“自愿参加”一般指自己愿意而没有受到他人强迫去参加，是依据自己主观意愿去从事某项活动。但在有些情况下，如因对方挑衅性行为而参与武术切磋造成人身损害的，属于被动性自愿还是自愿参加的范畴；参加训练营是否意味着自愿和侵害人进行同组训练对抗，尚有不同意见。

　　4.“故意或重大过失”的区分界定难度较大。由于文体活动特别是竞技类体育项目的复杂性和创造性，技战术运用的灵活多变性，以及比赛结果的不可预知性，如何在运动技术与理论层面上还原致伤过程，合理判断犯规行为与体育活动的关联程度，对行为人的故意或者重大过失进行客观界定，也存在较大难度。

　　5.活动组织者责任程度的认定有一定难度。由于不同地区、社区、学校之间存在差异，需要充分考虑并合理限定不同管理主体的安全保障注意义务，并合理分配与之匹配的体育设施标准建设责任，这对法官自由裁量权的行使，能否兼顾公平性与合理性，提出了较高的要求。

　　二、适用自甘风险规则的“五要件”审理思路探析

　　针对上述问题，通过分析民法典第一千一百七十六条可知，适用自甘风险规则需要满足五个要件：一是受害人自愿参加；二是受害人参加的是具有一定风险的文体活动；三是受害人必须具备对风险的认识或预见能力；四是受害人是因其他参加者的行为受到损害；五是其他参加者对损害的发生没有故意或者重大过失。再分析上述五个要件中的关键词，可具体分解为“文体活动”“具有一定风险”“自愿参加”“其他参加者”“故意或重大过失”5个关键词。

　　要件一：“文体活动”的理解适用——三体合一互动性

　　对“文体活动”一词过于狭义和广义的理解都是不恰当的。既然在“活动”前限定“文体”两字，而非“体育”，从立法语言理解来看，笔者认为，可以包括文化性活动、体育性活动以及兼具文化性和体育性双重属性的活动，即“三体合一性”。文化性活动是指以满足精神生活需要为目的的群众性文化娱乐活动，可包括文艺演出、艺术比赛、游园庙会、电子游艺、游乐场项目、户外真人秀等活动。根据体育法的规定，体育性活动一般包括竞技类体育活动和以健身、休闲为目的的群众性体育活动，可分为竞技体育、社会体育和学校体育活动。此外，一些非正式的体育运动或训练，如投篮练习、射门练习等，也可以理解为体育性活动。与此同时，随着文化与体育领域的大融合发展，还会有更多兼具文化和体育双重属性的活动，比如斗膝、扳手腕、踢毽子等民间游戏，既具有民俗文化性质，又具有竞技比赛性质；又如具有文化属性的体育赛事活动，对于参赛者而言，是参加体育活动，而对于观众来说，则是参加文化活动。同时，需要注意的是，文体活动必须是具有互动性的，虽未必是身体直接接触的活动，但应是两人以上参加的活动，参加者受到的侵害不是因自身不注意，或组织者组织不当未尽到安全保障义务造成的，而是由活动中的其他参加者造成的。比如举重时被杠铃砸伤、体操动作失误受伤、田径运动扭伤、单人滑摔倒受伤等，因属于单人活动，不应适用自甘风险规则。

　　要件二：“具有一定风险”的理解适用——时空人要素结合性

　　从司法实践看，适用自甘风险规则中的“风险”概念多指文体活动的“固有风险”，也就是在文体活动正常范围内所无法避免的危险，这种危险有显性和隐性之分。显性风险表现在一般普通人都可以预见的风险，比如在急速赛车、对抗性极强的拳击、散打等高风险体育项目中，理应适用自甘风险规则。隐性风险表现在特定运动情境下可能存在的潜在风险，我们可以借用时、空、人三要素来假设。“时”就是在一定时刻和情境下产生了强烈的身体碰撞或者对抗性加大；“空”就是风险发生在一定的物理界限范围内，比如球类比赛的运动场内；“人”就是发生了因其他参加者行为造成的损害，三个要素缺一不可，又恰恰同时发生或存在，进而造成了隐性风险的发生。比如排球、羽毛球、网球、乒乓球等比赛中，击球时恰好击中其他参加者身体要害部位致其受伤，就可以适用自甘风险规则。同时，值得注意的是，在一些排练、培训、教学等活动中，比如武术陪练、技战术模拟等，由于这类活动一般具有风险可控性，但风险仍然是存在的，如果同时满足时、空、人要素造成伤害，亦可适用自甘风险规则。

　　要件三：“自愿参加”的理解适用——认知行为统一性

　　“自愿参加”从语义上理解是不违背参加者的意愿，在非受到胁迫、强迫或欺骗的情况下参加活动，如果进一步细分自愿的表现形式，笔者认为，可包括外观自愿、主观自愿和认知自愿三个层面，达到“知行统一”。外观自愿是指自愿的外观表现形式，可包括以口头形式明确表示同意参加某项文体活动的口头同意，签订书面同意书等形式的书面同意，以及默认不反对参加某项文体活动的默示同意三种情形，比如可将因挑衅性行为产生的参加意愿视为默示同意的情形之一。主观自愿是指自愿的主观表现形式，包括不受直接强迫、间接胁迫或者欺骗三种情形。间接胁迫是指要求参加者基于某种潜在原因而不自愿地被要求参加某项活动，欺骗则是指要求参加者因其他参加者的原因造成对活动风险的错误认知，而不自愿地参加某项活动。在司法实践中，对于非主观自愿的情形，参加者负有举证责任。认知自愿是指能够在充分认知文体活动具有一定危险情况下做出自愿参加的意思表示，也就是参加者必须具有一定的认知风险能力，是否具备这种能力需要综合考量参加者的年龄、精神、职业三个要素来认定。

　　要件四：“其他参加者”的理解适用——活动实质参与性

　　“其他参加者”从字面上理解就是参加文体活动的给他人造成伤害的人，但是其他参加者也有狭义和广义的理解。狭义理解是指活动的直接参加者，也就是直接参与活动的人，比如球场上的球员、赛车比赛中的赛车手、拳击比赛中的拳击手等。广义理解是指活动进行过程中，可能对活动参加者造成伤害的人，比如足球场上的裁判、球场边上的服务人员、球童，以及观众等。笔者认为，广义理解的非参与活动的其他参加者造成的伤害，除场上裁判员造成的以外，其他伤害不是运动本身固有的风险，是不可预见的，是由于组织者未尽安全保障义务造成的，故不宜适用自甘风险规则。因此，应以是否实质性参与活动为标准，将“其他参加者”理解为活动场地内直接参与活动的参加者，以及与活动内容有关的间接参与者，比如裁判、教练、候补队员等。

　　要件五：“故意或重大过失”的理解适用——目的结果归一性

　　自甘风险规则只适用于其他参加者的无过错行为或一般过失行为。但是，体育活动尤其是竞技体育的特殊性在于，其核心要义是提升运动技能水平，从而产生体育运动技能规范，在此过程中就可能产生技术性犯规、战术性犯规或道德犯规，这通常没有伤害对手的目的，但却可能造成伤害对手的结果，行为意识和结果意识就可能存在偏差，需要区分不同的情境作出判断，注重“目的结果归一性”。对于行为意识和结果意识都属于故意，也就是既有故意犯规，又存在希望伤害结果的发生或放任伤害结果的发生故意，就明显属于故意行为，比如拳击比赛中情绪失控咬伤对方的耳朵，足球比赛中基于报复发泄情绪故意蹬踹对手的行为等。对于行为意识故意但结果意识过失的情况，也就是行为人虽然故意违反比赛规则，但其目的不是伤害对手，也不希望或者放任伤害结果发生的情况，由于其在主观方面对于故意犯规行为有清楚的认识，但仍存在轻信伤害后果可以避免的过于自信的过失，应属于重大过失行为，适用过错责任原则等。对于行为意识过失造成的过失伤害行为，由于行为人没有意识到自己存在犯规行为，造成的“无心之过”，显属一般过失行为，应适用自甘风险规则。对于行为人不存在犯规行为造成的过失伤害，比如足球比赛铲球时对球不对人，将人撞倒受伤，亦适用自甘风险规则。同时，需要注意的是，即便受害人签署了“自愿参加体育活动责任书”等不同形式的明示自甘风险约定，显然也不能自然免除行为人出于故意或者重大过失对他人生命与健康权造成侵害的责任。

　　三、适用自甘风险规则需要关注的两个问题

　　1.关于活动组织者的责任认定问题。由于不同文体活动性质不同，认定一般活动组织者是否尽到了必要的安全保障义务标准亦不相同。有些文体活动需要组织者详细明确地告知参加者各种风险；有些活动按照日常经验则不需要组织者告知参加者风险，因为这些活动的固有危险已为一般人所知晓，更为参加者所熟知。比如参加马拉松活动，正常跑步过程中的晒伤、膝关节损伤、碰撞等运动伤害风险是不需要组织者特别告知的。但是固有风险之外的意外损害，如天气异常变化情况，就应当明确告知参加者。因此，在具体案件中，需要根据文体活动性质不同进行区别对待，并且综合考量在整个运动过程中，组织者是否采取了足够妥当的安全防护措施、设计了应对突发情况的预案、损害发生后是否及时采取了合理救济措施等，来准确判断活动组织者是否尽到了安全保障义务。关于学校或其他教育机构在学校体育活动中应当承担的“合理”或“相当”安全保障义务，则应根据教师教学、地区与学校间差异、体育场地设施建设、具体环境与运动情境等因素具体分析。

　　2.关于类推适用于现场观众的问题。如前文所述，参加者和其他参加者均应实质性参与相关文体活动，但如果我们从运动员视角转至观众视角来分析，将观众作为文体活动的参加主体，体育活动的观看者实际更像是在参加一项观赏体育运动的文化活动，那么该项活动就存在观众能够预见的体育运动员可能给现场观众造成伤害的风险，比如场外观众被足球场内飞出的足球砸伤等。笔者认为，这种情况符合自甘风险规则的内在逻辑，可以适用此规则。但是，此种情形下，不能将其他观众视为其他参加者类推适用该规则，比如观众之间发生冲突斗殴造成的伤害，当然不适用自甘风险规则。