律师观点分析

【案情介绍】

汤某1与汤某2一同坐公交车外出。即将下车前，二人到公交车后车门处等待下车，同时，一同乘坐公交车的殷某某也一同动身到后车门处等待到站下车。因车辆晃动，加之殷某某饮酒后站立不稳，碰到站在其前方的汤某2。后汤某2、殷某某之间发生口角之争，上升到肢体冲突。下车后，汤某2、殷某某继续纠缠，互相拳打脚踢，汤某1劝架不成，也动手打了殷某某，后二人被拉开。冲突发生后，汤某2在殷某某倒地后，随即抬脚、一脚踢至殷某某眼睛处，致殷某某一侧眼睛晶体脱落。

案发后，经公安机关委托鉴定，殷某某一侧眼部伤情构成重伤二级。公安机关对汤某2采取刑事拘留措施并于当日办理取保候审，对汤某1采取刑事拘留措施，羁押3日后变更强制措施为取保候审。

案发后当事人找到马凤律师，委托马凤律师为其提供刑事辩护法律服务。

【调查与处理】

被害人殷某某报案后，公安机关以故意伤害罪刑事立案。被害人到案后一口咬定是汤某1、汤某2一起打了其一侧眼睛，并导致了晶体脱落的后果，控告汤某1、汤某2均应承担故意伤害罪的刑事责任。汤某1始终坚持其行为性质是拉架，且是在殷某某反复纠缠后气不过而动手殴打了殷某某。汤某2对指控的事实没有异议。本案经过检察院审查起诉环节退回补充侦查，查明了被害人伤情形成的原因、过程，也重点查明了汤某1在现场的言语、动作，并审查了其行为背后的主观所思所想。

在案件处理过程中，汤某1、汤某2与被害人殷某某达成了和解协议，赔偿了殷某某的经济损失，各方也均承认了在事件中的过错，并保证日后规范各自的言语和行为。

经过补充侦查后，公安机关撤回对汤某1的起诉并终止了对汤某1的侦查。检察院对汤某2起诉至法院，法院对汤某2的行为判决有期徒刑2年，缓刑2年。

【法律分析】

共同故意犯罪的成立，需要以共同犯罪故意、犯罪行为的成立为前提，而犯罪故意应以主、客观相结合予以审查，唯伤情结果论、唯过错论都会不适当地扩大刑事主体范围。故意伤害罪中，重伤是加重处罚的情节，故意伤害致人重伤罪成立的前提是成立故意伤害罪，即犯罪嫌疑人积极主动追求重伤这一危害后果。对该案的办理，承办律师从以下几个角度着手展开分析。

1.对不利证据、事实及时申请办案机关复核。

人身损害类案件中，被害人的情绪和控告是影响案件处理结果的因素之一。在代理案件过程中，承办律师在阅卷后对全案的事实进行了梳理，并提请检察院对焦点事实，即被害人殷某某的伤情到底是谁导致的向被害人殷某某进行复核取证。补充侦查过程中，被害人殷某某陈述了其在现场并未看到是谁踢到其眼睛的，且对其看到的、能够记忆准确的汤某1在现场的动作进行了详细地陈述。复核完毕关键证据后，结合全案的言辞证据，承办人对案件事实重新进行归纳，降低了被害人的情绪对汤某1行为性质评价的冲击。

2.以客观论点展开，多维度地分析汤某1的主观因素。

本案中，汤某1、汤某2、殷某某都是老实本分之人，从言辞证据来看，大家都属于“不太会说话”的人，没有浓墨重彩，承办律师积极寻找还原和评价的路径，助力于客观评价。

案发现场混乱，时间短，从生活经验来考虑，汤某1供述“没什么想法，来不及想”是客观的。承办律师在审查完毕证据的合法性之后，在此基础上构建、还原案件事实，并从客观行为去推断、分析行为人主观心理，也即秉持主客观相一致的原则审查。本案的审查路径为：

（1）将事件发生过程分为三大时间段，细致梳理每一时间段内的汤某1的行为和言语。

承办律师以三个时间段统计汤某1的行为与言语，一是汤某1在第一现场（车上）看到汤某2与殷某某争吵及肢体冲突后的言语、行为，二是汤某2与殷某某互相纠缠到下车后、汤某1在第二现场的言语和行为，三是在汤某2与殷某某被拉开后至再次纠缠到一起后的行为和言语。通过审查，我们得出几个结论，在第一段、第二段时间，汤某1没有动手，劝大家大过年的都赶紧回家。在第三段时间内，殷某某追上汤某2继续纠缠后，汤某1劝阻无果后辱骂了殷某某并互相殴打，二人被拉开后未再动手。通过对各个时间段的言语和行为、事发背景进行梳理后，不难发现，汤某1的本意在于制止殷某某继续纠缠，而不是要故意伤害殷某某。汤某1的行为有本能之举的成分，一般殴打行为尚不构成故意伤害罪下的殴打行为的性质标准。

（2）从行为危险程度进行分析

行为的克制程度是主观判断的重要因素，而对危险性程度的判断，最直观的感受就是对比。就本案而言，汤某2、殷某某互相持续殴打，且殷某某在事件起因上有一定责任，汤某1作为汤某2的近亲属，在第一时间及第二时间均未动手、辱骂，足见克制，危险性显然小于另外两位当事人，情节显著轻微是可以不作为犯罪处理。

3.从行为与结果的因果关系来判断责任承担主体

我们需要理清的是，共同故意犯罪与犯罪行为是不同的概念，也有不同的判断标准。合理界定刑罚责任承担主体，明确罪与非罪的边缘，应查明伤情形成的直接作用者，再分析其他行为是否对这一危害后果起到帮助作用，方可认定行为与结果之间的原因力。

本案中，汤某2踢至殷某某眼部一侧的时间是在第三时间段中大家被再次拉开之后，汤某1、汤某2既无合意，汤某1也无法预料。汤某1与殷某某之间的肢体冲突，对汤某2脚踢动作没有形成优势助力，因此难以认定汤某1的行为对殷某某的伤情有直接的助推作用。

【典型意义】

区分民事赔偿与刑事责任，合理引导当事人，助力于化解矛盾。从伤情形成原因力角度来看，汤某1在现场的行为虽然没有直接作用于眼部的伤情，但从整体行为来看，对殷某某的整体伤情有参与，有直接的行为便有一定程度上的过错。从民事诉讼角度看，法院会判决汤某1承担民事赔偿责任，但赔偿比例有限。同样，民事赔偿不代表一定有刑事责任，如承担了刑事责任也不会免除民事赔偿责任，因为民事赔偿与刑事诉讼中追究责任的逻辑思维及法律依据不同，责任承担的情形及标准也不同。在弄清楚了二者的关系后，当事人对处理建议也有了可接受的空间。民事赔偿对争取到公安机关能够对汤某1终止侦查还是起到了帮助作用。所以，当矛盾出现的时候，我们需要理性分析对待民事赔偿责任与刑事责任，以合理设置解决问题的路径。

从生活经验来看，言语不和上升至肢体纠纷的情况屡见不鲜。矛盾发生主体之间，其主观、客观行为的性质相对容易判断，而对于“助威式”的旁观者，对其主观及行为性质的判断需要独立审查，不能一概而论。社会上有时候戏谑地称“打赢了就成为被害人，等着拿钱。打输了，等着进看守所，赔钱”，虽然法律不是这样规定和处理，但这体现了一段时期内的社会公众“唯伤情论”的印象评价。法律也需要适当地吸收和尊重民间的“正义感”,尊重当事人的辩解并在此基础上开展审查，不支持以暴制暴但也不能“唯伤情论”。在该案处理中，承办律师也在思考，不能就案办案，律师在个案之外或许还有一些社会责任的承担，如何化解当事人之间的矛盾，如何推动司法适当吸收合理的对抗行为的合法性，如何更为理性地对行为予以引导和增强可预测性。

个案是彰显法治的理念和价值观的引导的重要载体，直面是非对错，准确界定责任界限，回应朴素正义感，亦应是司法担当。