律师观点分析

1、案件情况介绍

被告人施XX系福建省某民营企业的实际控制人，在商业大潮中举步维艰。在生产经营过程中，为了解决企业经营困难，经同案犯介绍，让第三方为企业开票一百余份，价税合计117XXXX4144.01元，税款XXX.94元。本案中，企业有真实的交易，但对交易的关联性和涉案金额的认定有难度。经过有效辩护后，法院对被告人施XX适用缓刑。

2、综合案件情况给出律师自己的点评

虚开增值税专用发票罪的法益保护不断丰富着内涵，是否以骗取国家税款作为犯罪构成要件，是实践中同案不同判的主要分歧点之一。随着市场经济发展，票流、资金流、货物流不一致的情况日益增多，指示交付等交付方式必然会导致资金流与货物流不一致，单纯地以三流一致作为是否构成虚开的判断条件也不符合实践需求。近年来，法院对部分虚开增值税专用发票罪案件判决无罪，倾向于支持不以骗取国家税款为目的的行为不构成虚开增值税专用发票罪,包括一些规范性文件，对虚开增值税专用发票罪的结果犯属性也作了规定。违反税收征管制度的行为具有行政违法性，但是否构成虚开增值税专用发票罪值得商榷，对犯罪构成要件的把握，是界定是否构成犯罪或此罪与彼罪的基础。

代开，按照词汇分析可以分为有货代开与无货代开。因无货代开属于典型的的虚开行为，本文不再做具体分析和探讨，仅讨论几类具体的有货代开情形是否构成虚开增值税专用发票罪。

1.以与散户交易数据为基础，让第三方公司据此代开增值税专用发票。

笔者在2019年代理一起虚开增值税专用发票罪案件，该案涉及虚开、非法购买增值税专用发票等问题。甲方公司从散户手中购买XX等农作物，加工成为XX酱后对外销售。农作物来源于民间散户，散户均不具备开票资质。后甲公司与李XX联系，由李XX向甲方公司开具增值税专用发票，收取票面金额1%作为获利。同时，双方就资金回流事宜做了约定。该案中，存在资金回流这一显著的虚开特征，但是否一定构成虚开增值税专用发票？从交易背景看，甲方公司之所以找李XX代开发票，目的并非是骗取税款，而是为了解决散户无法开具进项税发票，从而导致甲方公司税负过重。不以骗取税款为目的的行为且客观上未造成国家税款流失的行为，不构成虚开增值税专用发票罪，不满足犯罪构成要件，因此法院最后判定行为人的行为构成非法购买增值税专用发票，李XX构成非法出售增值税专用发票罪。对于开票方李XX而言，如果知道甲方公司购买增值税专用发票的目的是骗取税款，则同时构成虚开增值税专用发票罪和非法出售增值税专用发票罪，择一重处理。如果李XX不知道甲方公司是为骗取税款，那么构成非法出售增值税专用发票罪，可以将甲方公司抵扣税款造成的税款流失作为李XX的量刑情节。

2018年6月6日，山东省高级人民法院发布典型案例，其中一起系崔XX虚开用于抵扣税款发票罪一案经再审改判无罪案件。该案中，崔XX经营的车队无法为与其建立运输合同法律关系的山东XX公司（以下简称为XX公司）开具增值税专用发票，便采取了找地税局及第三方公司代开的方式为XX公司开具增值税专用发票。其中，路路通公司开具发票的数据基础系崔XX运输队与XX公司实际运输合同法律关系下的数据。

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再审法院认为，没有骗税目的找他人代开与以骗税目的代开行为的社会危害性不一样，在案证据不能证实被告人有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定为此类犯罪不符合立法本意也不符合主客观相一致和罪责刑相适应的原则。

2.特殊行业的规制：废旧物资行业。

根据《国家税务总局关于废旧物资回收经营业务有关税收问题的批复》（国税函【2002】893号）规定，实务中，废旧物资收购人员在社会上收购废旧物资，直接运送到购货方(生产厂家)，废旧物资经营单位根据上述双方实际发生的业务，向废旧物资收购人员开具废旧物资收购凭证，在财务上作购进处理，同时向购货方开具增值税专用发票或普通发票，在财务上作销售处理，将购货方支付的购货款以现金方式转付给废旧物资收购人员。鉴于此种经营方式是由目前废旧物资行业的经营特点决定的，且废旧物资经营单位在开具增值税专用发票时确实收取了同等金额的货款，并确有同等数量的货物销售，因此，废旧物资经营单位开具增值税专用发票的行为不违背有关税收规定，不应定性为虚开。在此模式下，废旧物资经营单位系多个单位的，该部分单位同样不构成虚开。

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废旧物资行业有其经营的特殊性，收购物资数量大，收购对象众多，汇总开具收购凭证较为常见。购货方的需求量大，合作的废旧物资经营单位也较多，符合实践需求。《国家税务总局关于废旧物资回收经营业务有关税收问题的批复》（国税函【2002】893号）是对实践需求的回应。

3.挂靠交易。

民事交易中常见挂靠情形。严格来讲，“挂靠”不是规范法律术语，其解释应为“出借、转让资质”或“借用资质”。从民事角度讲，挂靠方与被挂靠方形成挂靠的事实后，对外从事行为的名义系被挂靠方，那么，挂靠方与被挂靠方在一定程度上形成连带关系，甚至需要对某些法律责任承担连带责任。从刑事角度讲，同样折射出该法理，张XX虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一案中，法院对该部分裁判规则予以详细阐述。

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XX公司向张XX出具了授权委托书等材料，法院据此认定张XX与河北XX公司（以下简称为XX公司）构成挂靠关系，并认为符合《最高人民法院研究室<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实际经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》的情形，即“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。

3、给出相应的建议或意见

（1）严格审查被告人的行为是单位犯罪还是个人犯罪。

福建省某有限公司成立于2013年10月11日，案发时间段为2014年3月，在2014年3月份之前，该公司从事正常生意经营，从企业经营情况来看，企业并非是为了虚开发票、解决税款抵扣而存在，福建省某有限公司的成立及发展、运营均具备合法性。开票事宜一直是以福建省某有限公司名义对外联系第三方开票公司，涉案税款抵扣的利益归属于福建省某有限公司，施XX未获得利益分配，本案符合单位犯罪的特征，有争取认定为单位犯罪的空间。

（2）仔细查阅案件材料，锁定自首这一有利量刑情节。侦查卷卷1P1-P3发破案经过记载被告人施XX系于2016年6月30日主动投案至侦查机关枣庄市公安局，被告人施XX侦查阶段及庭审阶段均如实供述参与的事实过程，依法成立自首。

（3）将企业及个人的情况与办案人员及时沟通，争取从宽处理。虽然本案中最后没有认定真实交易，但最终获取了缓刑的建议，被告人可以回归社会与家庭。