第一章 导论
1.1 问题引入
人力资源和社会保障部于 2020 年 1 月 14 日召开新闻发布会，主要通报 2019 年度
就业和社会保障等工作情况。人社部新闻发言人卢爱红称，我国整体就业在 2019 年趋
于稳定态势，全年城镇新增就业人数约 1352 万人，连续 7 年将增长人数保持在 1300
万人，并且高于 1100 万的预期增长目标，实现了比较充分就业1。毋庸置疑，不断强
调的就业问题其背后所反映的劳动关系已经成为影响我国经济发展甚至社会秩序和谐
稳定的关键一环。然而，经济新常态导致社会转型的加快对就业领域也提出了更高的
要求，随着法治社会的建设和劳动者法律意识的提高，过去一些未暴露的问题也随之
浮出水面。如用人单位任意行使劳动合同单方解除权而引发劳动争议不断增多；又如，
董保华教授在某研讨会上发表了主题演讲，主要内容可以概括为“不能胜任解除在北
京已死，上海苟活”，直接指出在全国绩效考核如此重视的北京和上海，“不能胜任”
条款已经名存实亡，该发言引起了学术界和理论界的轩然大波，这也正反映了学界和
社会对就业相关问题的热切关注。因此，针对面临强烈冲击的劳资关系问题，亟待法
律法规的高位调整和引导。
劳动合同的解除作为劳动关系终止的标志，在《中华人民共和国劳动法》（以下
简称《劳动法》）与《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）中
均有相应的规定，也一直受到各界的关注。其中，“劳动者不能胜任工作”条款规定
在《劳动法》第 26 条第 2 款以及《劳动合同法》第 40 条第 2 款，作为用人单位行使
单方解雇权的法定事由之一，尤其引发了学者们的热烈讨论。讨论的焦点主要针对“不
能胜任”的认定问题上，由于在法律上并没有明确的认定和说明，其概念及解释的模
糊性导致理论界始终存在不同见解，司法实践中也由此产生了不少争议。本文从该问
题切入，在梳理学者不同观点以及对收集的相关案例进行总结分析的基础上，探讨“不
能胜任”解除合同的标准认定相关问题。
本文的主体分为四个部分，首先探讨“不能胜任”的内涵，在阅读整理相关文献
后，概括出当前学术领域关于“不能胜任”学说的主要类型，重点在于通过对检索的
案例进行类型化分析总结司法裁判中适用“不能胜任”的情形，同时厘清“不能胜任
工作”与“末位淘汰制度”的界限，分析当前“不能胜任”认定的具体现状及司法实
践中所暴露出的问题，最后针对问题提出相应的建议及解决措施。
笔者通过检索“超星系统”发现“不能胜任”相关知识点主要集中在劳动合同、
解除劳动合同、用人单位、胜任力等关键词上，由此可以看出，在劳动法领域，“不
能胜任”出现的频率较高；通过“不能胜任”的发文量统计可以看出，相关发文主要
集中在期刊、论文，本文也是建立在阅读期刊论文的基础之上；观察各类型学术趋势，
不论是期刊、论文还是报纸，整体呈增长趋势，出现较大增长的年份是 2008 年，这主
要由于《劳动合同法》于 2008 年 1 月 1 日正式施行，学界及相关领域将关注点逐步放
在与劳动者密切相关的劳动领域上来。
以“不能胜任”为关键词检索知网系统发现，相关论文期刊发表年度主要可以分
为三个阶段：（1）1973 年~2004 年，该阶段成果比较分散，电器、财会、体育、医学
物理等领域均有涉及，1994 年 7 月 5 日经人大常委会审议通过《劳动法》后，“不能
胜任”第一次出现在企业管理领域；（2）2005 年~2012 年，“不能胜任”多以“企业”
“企业文化”“胜任力模型”的形式表现，相关性更多集中在企业人力资源方面；（
3）2013 年~2019 年，除延续前一阶段的特点外，“不能胜任”更多的表现在《劳动合同
法》领域，并以《劳动合同法》第 40 条用人单位无过失性辞退为落脚点，分析因劳动
者“不能胜任”解除劳动合同的相关问题。
1.2 文献综述
国际劳工组织于 1992 年通过了《雇主提出终止雇佣公约》，公约中指出雇主主动
表示终止劳动合同的行为需要提前通知被终止雇佣的雇员并给予一定程度的补偿，但
在终止前应当判断雇员是否有严重的不当行为，如严重的旷工或者迟到、对雇主不忠
诚等，此种情况下若继续维持当前的劳动关系将会影响用人单位的正常生产经营。德
国《劳动法》认为解雇分为正常解雇与非正常解雇两种情形，当雇主知道雇员“不能
胜任”的情形达到重大事由的情况下应当在两周内行使非正常解雇权。2005 年 1 月 1
日，日本在其原有《劳动基准法》第 18 条中增加的第 2 款概括起来即为：若在客观上
没有解除合同的合理缘由，且不为一般大众正常理解和接受的解雇就属于滥用解雇权
的行为，这种情况的解雇实属无效”，至此，“禁止解雇制度滥用”的原则正式以成
文法的形式体现出来。而后日本在其《劳动合同法》第 16 条中也表明了同样的观点：
劳动者被雇主单方面结束劳动合同的理由应当为一般人所理解，否则就应认定为解雇
权的滥用，解除行为将不被法律所认可。“劳动者由于自身原因”是指劳动者在客观
上因为年纪过大所导致的劳动能力不足、身患疾病或者无法适应劳动环境等其应当提
供劳务而客观履行不能的状态。该观点与我国学界主张的劳动者不能胜任工作主要
是由于客观原因的观点较为相似。早在 1971 年通过的《俄罗斯联邦劳动法典》，在第
81 条中同样规定了用人单位可以行使单方解除权的情形，具体表述为劳动者的技能考
核不能达到法律、公司规章规定的考核要求时，表明其不能胜任现有岗位和现从事的
工作。
文章来源于中国知网，如有侵权请联系删除