差额补足合同是投融资交易中的重要合同类型，能够在帮助融资人获得资金的同时也保护投资人利益，对促进社会资金融通具有重要作用，但这类合同也是商事争议的高发地。因此，无论是从律师提供高质量法律服务角度，还是从商事合同文本标准规范的角度出发，都有足够理由去重视差额补足合同的写作。

一、差额补足合同的性质

（一）差额补足合同的性质认定

如上图所示，具有担保功能的合同根据担保方式是否由《物权法》、《担保法》所明确规定分为典型担保、非典型担保，非典型担保在合同性质上并不必然属于担保合同性质，因而本文中称为“具有担保功能的合同”。最高法院民二庭编写的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书认为，“非典型担保是指以非典型担保方式设定的担保。所谓非典型担保方式，是指采用保证、抵押、质押等典型担保方式以外的方式设定的担保”。

现有判决对差额补足合同性质的认定一般分为三种：独立合同、担保合同、债务加入合同，法院在认定为独立合同时对合同性质一般不进行具体明确。

需要注意的是，仅凭差额补足合同是对某份合同义务的补足，不足以支撑差额补足合同是从合同或者担保合同性质的主张。最高法院在（2018）最高法民终667号判例书中说理为：“从合同订立的主体和内容看，两份合同具有关联性，但中恒汇志公司主张其依据《差额补足合同》应承担的差额补足义务属于《担保法》上的保证责任性质，理据不足”。

最高法院判例：案涉非典型担保合同为担保性质合同

判例1，（2019）最高法民终1758号判例，最高法院认为：“《差额付款合同》《保证合同》系依附于《信托合同》而存在的从合同，其效力受主合同《信托合同》效力的影响”。

需要说明的是，这是一份最高法院关于管辖权异议的裁定书，该裁定书中未对案件事实情况进行详细阐述，我们可以参考其中最高法院关于《差额付款合同》为从合同的判定，了解司法领域存在这种性质认定的方向。

最高法院判例：案涉非典型担保合同为独立合同

判例2，（2018）最高法民终127号判例中（案件基本关系参见上图），李芃等与蓝色光标签署《购买资产协议》，蓝色光标购买李芃等持有的博杰广告公司的股权，其中第5.2.1条约定李芃等对博杰广告公司的业绩承诺。赵文权向李芃等出具《承诺函》承诺，如李芃等因未完成《购买资产协议》第5.2.1条业绩而未获得4亿元奖励的，则赵文权将差额补足，确保李芃等获得5.2.1下所有权益；如李芃等因未达到5.2.1条业绩而导致李芃等持有的股份被注销或承担现金补偿义务的，赵文权对李芃等的损失承担赔偿责任。

后因李芃等未完成《购买资产协议书》业绩承诺，贸仲裁决蓝色光标公司不负有向李芃等支付4亿元奖励的义务。李芃等要求赵文权按照《承诺书》承担差额补足义务，赵文权以蓝色光标公司对李芃等不负有4亿元奖励的义务，《承诺函》性质上属于一般保证，主合同债务并未实际发生为由对其《承诺书》差额补足义务进行抗辩。

最高法院根据《承诺函》具体内容认为：“《承诺函》本身是独立的单方意思表示，其与《购买资产协议书》项下蓝色光标公司对李芃一方负有的义务属于并且的、选择行使的关系，而非主合同与担保合同的关系”，因此对赵文权的抗辩理由不予支持。

最高法院判例：只否定当事人主张合同为担保性质的合同，但对案涉合同性质不予说明

判例3，（2019）最高法民终1524号判例中，最高法院否定了当事人认为案涉合同性质为担保合同的主张，但并未对合同性质进行具体定性。最高法院具体说理为：“该协议约定的是郭东泽补足安康年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康的信托受益权,而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任。《差补和受让协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故安通公司关于案涉《差补和受让协议》是担保合同，属于无效合同，本案应定性为担保合同纠纷的上诉理由不成立”。

需要说明的是，关于最高法院否定担保合同性质的依据，在后面的判例4中会有详细论述，此处暂不展开。

（二）差额补足合同性质认定的影响

通过对现有涉及到差额补足合同判决书的总结，可以知道合同性质一般都会成为该类合同纠纷的争议焦点，因为合同性质对于各方权利义务认定、判决结果走向等具有诸多影响。常见影响体现在合同效力认定、管辖权认定、是否适用担保合同相关规定等方面。

1 . 合同性质决定合同效力是否受关联合同效力影响

如差额补足合同被认定为担保合同，则其效力将可能因主合同无效而无效；如被认定为债务加入或独立合同，则可能不受其他合同效力影响。

判例4，（2019）最高法民终1524号判例中（案件基本关系参见上图），争议焦点为《差额和受让协议》是否有效，而该协议是否有效关键在于其是否为担保合同性质，是否为从合同。差额补足义务人郭东泽主张：《差额和受让协议》为担保合同，信托受益人安康与仁建公司不存在债权债务关系，即主债务关系不存在，因此从合同《差额和受让协议》应当无效。

最高法院根据《差补和受让协议》约定的“差额补足义务”“远期受让信托权益义务”定义及义务内容否定了该协议的担保合同性质，认为该协议不是从合同，从而判定该协议有效。最高法院具体说理为：“该协议约定的是郭东泽补足安康年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康的信托受益权,而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任”。

2 . 合同性质决定该合同是否具有独立管辖

根据《担保法》第一百二十九条第二款规定，主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。如差额补足协议为担保性质，则管辖受到主合同影响。如前述判例2中《承诺函》不是担保合同性质，因此具有独立管辖。

3 . 合同性质决定该合同是否适用担保合同相关规定

此外，担保合同还具有保证期间、先诉抗辩权等特殊性，如果案涉差额补足合同被界定为担保合同性质，则还会适用这些特殊规定。

二、差额补足协议的效力和功能

《九民纪要》第六十六条关于担保关系的认定问题中，阐明“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于《物权法》规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定”。

第六十六条内容主要基于“要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能”的考虑，此节可以参见《九民纪要》第四章说明部分。结合目前法院的多数判决，对于差额补足合同的效力和功能问题，可以总结以下三点：

第一，差额补足合同不存在《合同法》第五十二条情形的，合同有效。

第二，差额补足合同约定的差额补足义务虽不属于《物权法》《担保法》规定的典型担保类型，但其担保功能仍可以得到认可；所谓担保功能即在债务人不能偿还债务时，差额补足义务人应当承担补足的责任。

第三，强调物权效力与合同效力两分法。虽然不否定差额补足合同的担保功能，但因非典型担保合同不符合《物权法》对担保物权规定的，因此差额补足合同不产生担保物权效力。

最高法院判例：

判例5，（2019）最高法民终400号判例中，差额补足义务人升达集团提出《差额补足协议》中关于升达同意对天禾资管的本金及收益率不足年化10%的部分进行补足的约定违反了证监会《证券发行与承销管理办法》（2015年修订）关于“相关人员……不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿……”的规定，《差额补足协议》应属无效，一审四川省高院认为该保本保收益安排确实违反了证监会《证券发行与承销管理办法》，但该办法不属于《合同法》第52条规定的法律、行政法规的强制性规定，应承担行政责任，不影响合同效力。最高法院未否定四川高院判决。

需要说明的是，我国不是判例法国家，即便是最高法院的判例也只能作为我们研究学习或办理案件中的参考，不具有约束力。此处选择这个案例学习，只是罗列《差额补足合同》效力认定中的一种情况，约定保本保收益刚兑条款也存在无效风险，应根据个案具体分析。

三、差额补足合同条款的具体写作

差额补足合同性质受多方面因素影响，需要综合判断，因此我们更应重视合同写作，通过合同约定防控风险，把握主动权。以下从差额补足合同条款的具体写作和注意事项两方面进行总结：

（一）差额补足合同条款的具体写作

差额补足合同至少应当具备差额补足义务主体、差额补足义务履行时点、触发履行差额补足义务的条件、差额补足范围等四方面内容。

1 . 签约形式与义务主体

差额补足合同常见形式有三种，即将差额补足义务约定在主要交易合同中、单独签署差额补足协议以及单独签署差额补足承诺书三种方式。选择哪种形式，根据交易的具体情况而定，形式不影响效力、也不决定性质。如（2018）最高法民终127号判例中，承诺函被认定为独立的单方意思表示，不具有从属性。

无论是哪种形式，如果差额补足义务人主体是公司的，作为差额补足权利人则应注意审查差额补足义务人章程，同时，为避免争议应要求差额补足公司出具股东会决议。如选择在主要交易合同中同时约定差额补足义务，则要注意将差额补足义务人设计为合同签署主体，要求差额补足义务人和其他主体一起签署该协议。

判例6：（2018）最高法民终667号判例中（案件基本关系参见上图），《资产管理协议》中约定了补足人义务为中恒汇志公司，但中恒汇志公司并不是该协议签署主体，因此，最高法院否定了国金证券依据《资产管理协议》要求中恒汇志承担差额补足义务的主张。

最高法院认为，“《资产管理合同》《差额补足合同》均系各方当事人的真实意思表示。从合同订立的主体和内容看，两份合同具有关联性。但是不能依据《资产管理协议》主张中恒汇志公司的差补责任，因为中恒汇志不是该协议的签署主体”。

2 . 差额补足义务履行时点

差额补足合同条款中应对义务履行时点进行明确约定，通常有两种约定方式：义务履行到期日（包括提前到期日）或者某个具体日期。

具体合同写作示例：

例1：约定义务履行的到期日（包括提前到期日）

“甲乙双方一致同意，为确保甲方在主合同项下的特定债权得以实现，若甲方在《信托贷款合同》约定的任一付息日或还本日（包括提前到期日）未收到特定利息额及/或特定本金还本金额，乙方应就差额部分在相应的付息日或还本日（包括提前到期日）向甲方进行补足。”

需要注意的是，在完整协议中应对上述条款中的“特定债权”“付息日”“还本日”等进行明确的定义，避免争议。

具体合同写作示例：

例2：直接约定具体年月日

“……，乙方将对甲方的前述损失承担赔偿责任。乙方的差额补足义务应当在2020年6月30日之前履行。”

3 . 触发履行差额补足义务的条件

触发履行差额补足义务的条件是差额补足合同的重点，一般情况下大家都会充分重视并约定清楚。这里要强调的一点是，要避免仅在形式上约定清楚，但实质上却给己方挖了“坑”。“坑”主要体现在明确约定了触发履行差额补足义务的条件，但该条件实际完成存在实质障碍或完成起来具有不确定性，导致即便合同被认定有效，也会严重影响后续己方权利的主张。

最高法院判例：

判例7，（2019）最高法民终400号判例中，《差额补足协议》约定升达集团公司对天禾资管及其指定主体认购的升达林业公司2015年非公开发行的股份全部出售时收回的本金及收益率不足年化10%的部分进行补足，约定具体内容为“升达集团公司应在天禾资管公司减持完后，根据天禾资管公司减持金额进行差额补足”。

对于上述约定，天禾资管公司主张是“案涉股份减持存在差额损失，而非减持完毕全部股份”，最高法院认定为协议约定额“减持完后”，因此应在天禾资管公司所持股权全部出售时才能进行差额补足。因尚未全部减持完毕，履行差额补足义务的条件尚未成就，对天禾资管公司的主张未予支持。该案中，受证监会减持新规导致股份减持周期延长的影响，天禾资管承担了更多风险。

判例8，（2018）最高法民终363号判例中也具有类似的“坑”，该案中差额补足义务履行条件为“股票处置后”，具体约定为“若股票处置后不足以兑付标的股权收益权的本息和各项约定费用，则由昊融有色承担差额补足义务”。差额补足权利人因交易规则、市场情况等原因无法完成所有股票的处置，因此其要求义务人承担差额补足义务的主张也未得到法院支持。

写作建议:

首先，作为差额补足权利人尽量避免约定以己方完成某项工作为触发履行差额补足义务的前提条件；其次，如根据实际情况不得不约定前提条件，则可在后面补充一条，约定多长期限内无法完成该前提条件的处理方式。

4 . 差额补足范围的约定

差额补足的范围是差额补足合同常见争议之一，差额补足范围应明确是否涵盖本金、收益、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等，或者直接对差额计算方式进行明确约定。

具体合同写作示例：

例3:“具体补足金额=（非公开发行股票价格-股票减持价格）×甲方本次认购股份+甲方本次非公开发行认购金额×10%”

例4:“当期补足本金 = 当期特定本金还本金额 - 甲方当期已收到的本金还本特定本金部分的金额 + 其他款项（如有，比如违约金等）”

（二）差额补足合同条款约定的注意事项

1 . 合同约定内容影响合同性质

《九民纪要》第九十一条增信文件的性质阐明，“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足……等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任”，由此可以看出，法院在认定差额补足类的增信措施合同性质时，主要是根据合同约定的具体内容进行判定的。

文字词句的选用是合同约定内容中重要的一环。特别是在合同性质常常存在争议的差额补足合同中，有时候一个字词的选用可能就影响了合同性质的认定。如“为确保甲方在主合同项下的特定债权得以实现”这样的条款明确约定了“主合同”字眼，则差额补足合同与主要交易合同被认定为主从合同的概率就极大增加。

最高法院判例：

判例9，最高人民法院（2015）民二终字第434号判例中，高洲酒业公司向南岸公司出具《2.10函》，其中承诺“会和商贸公司和腾龙酒业公司是我公司（高洲酒业公司）所控制的下属公司，负责我公司部分物资的采购，我公司承诺贵公司与该公司发生的物资及粮食采购的相关经济与法律责任概由我公司承担。”高洲酒业公司主张该《2.10函》为担保性质。最高法院根据《2.10函》的具体内容认为：“2.10函的表述，体现了高洲酒业公司承担将来会和商贸公司对南岸粮食公司债务的意思”，从而认定高洲酒业公司发出的2.10函的意思是债务加入而非担保。

最高法院判例：

判例10，最高法（2005）民二终字第200号公报案例中，最高法院根据承诺书的具体内容以及催收通知中的“担保人身份”的注明，认定上诉人主张的行为系保证人的增加，而非债务加入。

最高法院的具体说理为：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。因此本案中，根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明，对河北中意的保证人身份有较为明确的表示与认可，上诉人信达石办主张的此行为系保证人增加的上诉理由，于法有据，本院予以支持” 。

2 . 交易模式的影响

一份合同的性质通常根据合同目的、合同主要权利义务关系、约定内容等因素综合判定，对于差额补足合同这样与其他关联合同构成系列合同共同完成交易的这一类合同判定合同性质时，还会受到交易模式的影响。

判例11，（2018）最高法民终1352号判例中（案件基本关系参见上图），交行青岛市北支行向盛泉公司提供3亿元贷款并将3亿直接打入东岳公司作为盛泉公司向东岳公司支付的货款，并约定由盛泉公司向银行还款。东岳公司向交行青岛市北支行保证金账户存入3亿元作为回购准备金。

最高法院综合评判了该案的交易模式，认为本案交易模式系贸易融资，应根据交易模式的特殊性，综合、整体分析各方权利义务关系，最终认定东岳公司存入保证金账户的3亿回购准备金不属于担保。并从交易模式和交易实际情况而言，东岳公司实际占有了交行方提供的3亿元贷款，交行方实际取得了东岳高分子的3亿元回购准备金，“两者相互抵减，无需再互相返还，符合法理，也符合诉讼经济原则”。

最高法院的说理为：“本案当事人在《三方合作协议》中约定的交易模式本意，是东岳公司交货后，盛泉公司以出售货物所得款项归还交行方的贷款。如果盛泉公司不能销售货物获得款项归还贷款，则由东岳分子用回购准备金清偿贷款。《三方合作协议》是基于贸易融资的特殊性，对合同三方主体之间权利义务进行的特殊安排，各方主体权利义务具有整体性和关联性，并不能单纯割裂评价和分析某两个主体之间的法律关系和权利义务，故本案不应适用担保法及其司法解释的规定认定东岳公司的责任”。

这个案子还涉及到刑事犯罪等，案情复杂，也具有其特殊性，在实务中我们不能生搬硬套，本文中只抽出与交易模式对增信合同的影响进行参考学习，以提示我们要注意到交易模式、诉讼经济原则对合同性质认定及案件判决结果的影响。

3 . 避免约定无效情形

根据《九民纪要》第九十二条，无论是何种形式（包括“抽屉协议”），金融机构作为资管产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，均应认定无效。