一、本人可追责性的基础解读

我国的表见代理制度发轫于《合同法》第49条，该条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”上述条文昭示了我国立法对表见代理构成要件与法律效果的明确与首肯。

考察建设工程领域，表见代理制度主要划分为“单一要件说”与“双重要件说”，两类学说之泾渭，在于本人可归责性能否作为表见代理制度的独立构成要件。

具体而微，依“单一要件说”，表见代理成立缘由只需相对人善意且无过失地对于被代理人施以信赖即可，无须被代理人对此行为有过失，大陆法系与英美法系多数国家即采该主张。［1］ “双重要件说”则认为，相对人善意且无过失与被代理人过失行为应相互兼顾方能认定表见代理行为之成立，在我国由学者尹田首倡。［2］

建筑工程领域的本人归责性，特指被代理人是否因就具权利表象的无权代理行为承担事前预防与事后止损责任。前述两类学说在建筑工程领域有诸多区别且各具弊端，“单一要件说”主要保护第三人善意利益，也使证明责任便捷分配，但容易造成代理人责任忽略，尤其放任代理人私刻公司印章、伪造合同书冒名缔结合同违法空间；“双重要件说”系对证明责任补充且利于法之安定秩序，但一旦放开被代理人证明自身无过错即可涤除表见代理效果，则使相对方合理信赖利益丧失，肇致表见代理制度目的落空。

二、本人可归责性的司法适用

（一）实体规范导引

有权代理是代理人在拥有真实代理授权情形下以被代理人的名义与相对人进行法律行为，且法律效果归于被代理人的民事法律行为。［3］相较之下，无权代理是因其在真实代理权限有所阙如，而导致法律效果无效而无法抵达被代理人。表见代理行为系无权代理与有权代理的中间地带，本质上为交易主体意思自治与合理信赖价值观念相交融与衡量后的新型制度设计。

如前所述，依据本人可归责性有无，可将表见代理模式划分为单一要件说即被代理人过错不必要说，与双重要件说即被代理人过错必要说。［4］《法国民法典》第1384条即规定以商业风险为基础确立被代理人的责任，主张商事活动的快捷性特征可以免除参与者的核实义务，授权其可未经核实而信赖交易相对人，但参与者也应该承担因核实义务的免除而产生的风险。［5］

建设工程实践中，不乏存在由代理人向被代理人缴纳费用而获得违法分包、非法转包与资质挂靠资格而承揽工程现象。以传统民法中比较框架着眼，责任为不利益之承担，责任成立之前提为利益享有的归责基础。［6］被代理人在前述情形中，通过资质出借与工程转让获取经济利益且存在明显违法故意，将表见代理责任最终承担作为对价亦属可预见范畴。

故此，从证明责任要件着眼，笔者主张在建设工程纠纷中将被代理人过错的归责性涵纳在内的双重要件说予以适用更为妥善。

（二）证明责任厘定

表见代理系意思自治原则与合理信赖原则所衡量后所出之制度安排，而所置先行要件为被代理人利益的一定让步。若采“单一要件说”，将被代理人过错因素在表见代理中完全忽略，实质公平恐将陷入失衡之虞。此时，坚持以一方当事人所得利益与另一方当事人所致损害进行对价置换，难免矫枉过正。表见代理构成体系将被代理人利益以自身意思之外的约束予以限制，不宁为是被代理人不利益之附加，故而应将被代理人一侧归责事由作为等价以弥补。

从证明责任分配而观，囿于相对人多限于同代理人的交易活动难以直接介入代理关系，对被代理人信息知之甚少，由相对人承担该部分证明责任无疑加重其举证负担。而被代理人为规避《合同法》第52条合同无效情形出现，时常就代理关系瑕疵三缄其口，从诉讼心理而观，更不会“自证其罪”，由被代理人承担难存现实可能性。

在建设工程纠纷中，让代理人就自身不存在无可归责要件进行充分的证据提交与证明，排除表见代理制度对涉案合同效力认定，从而免除承担不利诉讼后果；若无法证明不存在无可归责要件，则应推定其具有过错。故此，对代理行为发生是否负有审慎与规制义务的本人归责性要件，应由代理人承担过错推定的证明责任。

在（2014）民一终字第310号中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件中，法院查明挂靠被代理人建筑资质的第三人通过伪造授权、私刻印章手法，使相对人因欺诈行为对其产生合理信赖而缔结建设工程施工合同，而被代理人对该欺诈行为既无审查监督义务，也未能赋予制止契机，导致于实际情况中并无可行之措施可规避该种风险，故判决表见代理不成立。［7］

三、表见代理认定路径——以本人可归责性为基石

依照罗森贝克所倡法律规范要件说，从规范构成要件出发，具体案件事实可分为以权利义务为内容的法律效果发生的权利发生要件，有关法律效果尚未发生的权利阻却要件，妨碍法律效果发生的权利妨碍要件与虽发生但已归于消灭的权利消灭要件。［8］

在（2004）庐民一初字第58号张小华诉九江华东广告装饰工程公司无效建设工程施工合同纠纷二审案件中，法院认为，原告张小华以武穴市建筑装饰设计工程有限公司名义与被告九江华东广告装饰工程公司所签订的安装工程合同，因该合同双方公司均未盖章，且双方的公司并未在工商行政管理部门注册登记，故原告并非构成代理关系应属合同主体不合格，判决合同无效。［9］

本案表见代理的认定逻辑，将代理权限的实际存否作为权利发生要件的首要因素而考量，即将虚假的有权代理行为转化为真实的无权代理行为纳入权利存在要件而审视。虽然有权代理与表见代理对于相对人的法律效果适用相同，但被代理人是否存在事前预防与事后规避情形，以及由此导致的责任承担却大相径庭。故而，为全面保障各方主体利益，表见代理案件中本人可归责性认定不可或缺。

从当事人举证角度，2001年所颁布《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称旧《民事证据规定》）第5条第3款规定：对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担证明责任；《民事诉讼法》第64条所确立“谁主张积极事实，谁承担证明责任”原则。《民事诉讼法》司法解释第91条即明确主张法律关系存在的当事人，应对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。［10］上述规定的演变，可以看出后续规定对于此前旧的《民事证据规定》第2条证明责任内容与效果释明的增添与细化。［11］

前案中代理人采取的诉讼策略，可就存在真实代理权限进行举证证明，然后在假定表见代理存在情况下就被代理人的过错再予以举证。代理人就存在真实代理权限而进行证明，在排除有权代理的主张为真情况下，才可产生表见代理适用余地，从而衍生主张被代理人过错的权利阻却与权利消灭要件证明负担。从法官心证形成角度，当行为人是否具备代理权存疑时，应将是否为有权代理之事实作为初步审查。

结语

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