违法合同可能有效,也可能无效,要看违反的是“效力性强制性规范”亦或者是“管理性强制性规范”这二者间区别的重要性无需多言,但其实对合同起草审查意义不大,一则是效力性以及管理性强制性规范在内容上很难区别开来,二则是仅得出合同是否有效的结论,仍不足以指引律师进行合同审查。因此,更重要的是分析违法合同的后果,如“外部后果”。
这里的“外部后果”是指可能导致的刑事责任、行政处罚责任风险或第三方追究责任的风险。
1.外部后果很重:是指可能导致刑事责任,严重的行政处罚(例如较大数额的罚款、没收较大数额的非法财产以及违法所得、吊销许可证或执照等),或者严重的第三方索赔。实务中常见的情形有:
(1)在危险物品生产、金融领域或其他对安全生产、国计民生有重要影响的领域,无法定资质经营。
(2)涉及严重的贿赂(包括向公务人员行贿和向企业等单位人员行贿)。
(3)涉及职务侵占类交易。
(4)所有可能导致刑事责任风险的交易。
(5)涉及妨碍国家机关公务(包括法院执行)的交易,往往责任也较重。
2.外部后果很轻:是指行政处罚和第三方索赔风险较轻或没有。实务中常见的情形包括:
(1)建设工程领域的挂靠/承包经营、非法转包、违法分包等,未造成严重后果的。
(2)非重要行业,无资质经营,未造成严重后果的。
(3)违反法律法规,但是法律规定的责任较轻的;一般仅仅是违反部门规章规定的、责任相对较轻。
需要说明的是,上述分析仅为参考,需要根据具体的违法情形、结合法律法规与实务来判断。
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合同违法的“内部结果”