律师观点分析

长岭县人民法院审理长岭县人民检察院指控原审被告人闫XX、徐XX、谢XX、刘X犯诈骗罪一案，于2019年7月15日作出（2019）吉0722刑初133号刑事判决。宣判后，原审被告人闫XX、徐XX、谢XX、刘X不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院指派检察员刘XX出庭履行职务。上诉人闫XX及其辩护人张XX，上诉人徐XX、谢XX、刘X到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控，2018年7月7日，被告人闫XX、徐XX、谢XX伙同吴XX（在逃）、卢X、魏X、修XX（取保候审）、郭XX，采取由被告人谢XX出面，先交100000.00元首付款，由卢X、魏X、修XX、郭XX作担保的手段，在长岭县XX公司骗取一台价值269240.00元的勇猛牌玉米收获机（出厂编号k832XXXX0105jXXX，发动机号J8S0YFJ30266)。后卖给他人。
2018年7月11日，被告人闫XX、徐XX、刘X伙同吴XX、夏XX、丛XX、徐XX（在逃）、谢XX，采取由被告人刘X出面，先交100000.00元首付款，由夏XX、丛XX、徐XX、谢XX作担保的手段，在长岭县XX公司骗取一台价值269240.00元的勇猛牌玉米收获机（出厂编号KXXX***，发动机号J8SOY***9）。后卖给他人。
2018年7月13日，被告人闫XX、徐XX、徐XX伙同吴XX、陆X（取保候审）、李X1、李X2、谢X（二人为谢XX介绍），采取由徐XX出面，先交100000.00元首付款，由陆X、李X1和李X2、谢X作担保的手段，在长岭县XX公司骗取一台价值269240.00元的勇猛牌玉米收获机（出厂编号KXXX2***0785，发动机号J8S0***183)。后卖给他人。
2018年7月15日，被告人闫XX、徐XX、徐XX、刘X伙同吴XX、修XX、郭XX，采取由修XX出面，先交100000.00元首付款，由徐XX、刘X、郭XX作担保的手段，在松原市XX公司骗取一台价值266240.00元的勇猛牌玉米收获机（出厂编号KXXX2J***0717，发动机号J8SO***30361)。后卖给他人。
2018年7月16日，被告人闫XX、徐XX、徐XX伙同吴XX、陆X、盛XX、李X1，采取由陆X出面，先交100000.00元首付款，由盛XX、李X1作担保的手段，在松原市XX公司骗取一台价值266740.00元的勇猛牌玉米收获机（出厂编号KXXX***577，发动机号J8S*****27)。后卖给他人。
针对上述指控，原公诉机关向原审法院提交了相关证据，认为被告人闫XX、徐XX骗取玉米收获机5台，价值840700.00元，数额特别巨大；被告人谢XX参与骗取玉米收获机2台，价值338480.00元，数额巨大；被告人刘X参与骗取玉米收获机2台，价值335480.00元，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
原审被告人闫XX、徐XX、谢XX、刘X对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。
经原审法院审理查明，2018年7月7日，被告人闫XX、徐XX、谢XX伙同吴XX（在逃）、卢X、魏X、修XX（取保候审）、郭XX，采取由被告人谢XX出面，先交100000.00元首付款，由卢X、魏X、修XX、郭XX作担保的手段，在长岭县XX公司骗取一台价值269240.00元的勇猛牌玉米收获机（出厂编号K8**84，发动机号J***6)。后卖给他人。
2018年7月11日，被告人闫XX、徐XX、刘X伙同吴XX、夏XX、丛XX、徐XX（在逃）、谢XX，采取由被告人刘X出面，先交100000.00元首付款，由夏XX、丛XX、徐XX、谢XX作担保的手段，在长岭县XX公司骗取一台价值269240.00元的勇猛牌玉米收获机（出厂编号K***2，发动机号J***49）。后卖给他人。
2018年7月13日，被告人闫XX、徐XX、徐XX伙同吴XX、陆X（取保候审）、李X1、李X2、谢X（二人为谢XX介绍），采取由徐XX出面，先交100000.00元首付款，由陆X、李X1和李X2、谢X作担保的手段，在长岭县XX公司骗取一台价值269240.00元的勇猛牌玉米收获机（出厂编号K8***5，发动机号J8***3),后卖给他人。
2018年7月15日，被告人闫XX、徐XX、徐XX、刘X伙同吴XX、修XX、郭XX，采取由修XX出面，先交100000.00元首付款，由徐XX、刘X、郭XX作担保的手段，在松原市XX公司骗取一台价值266240.00元的勇猛牌玉米收获机（出厂编号K***17，发动机号J***1)。后卖给他人。
2018年7月16日，被告人闫XX、徐XX、徐XX伙同吴XX、陆X、盛XX、李X1，采取由陆X出面，先交100000.00元首付款，由盛XX、李X1作担保的手段，在松原市XX公司骗取一台价值266740.00元的勇猛牌玉米收获机（出厂编号K***7，发动机号J8S***7)。后卖给他人。
案发后，卢X、魏X将担保购买玉米收获机所得5000元好处费退给松原市XX公司。
上述事实，被告人闫XX、徐XX、谢XX、刘X在原审开庭审理过程中亦无异议，且有书证破案经过、羁押证明、抓获经过、农业机械购销合同及相关手续、收条、户籍及前科劣迹证明；证人卢X、魏X、陆X、修XX、李X2、谢X、刘X、李X1、何某、沈X、张X的证言；被害人王X、赵X的陈述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人闫XX、徐XX、谢XX、刘X以非法占有为目的，虚构事实，采取欺骗手段，骗取他人财物，其四人行为均已构成诈骗罪，其中被告人闫XX、徐XX诈骗数额特别巨大，被告人谢XX、刘X诈骗数额巨大。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一项的规定，判决：一、被告人闫XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；被告人徐XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人谢XX犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；原审被告人刘X犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人闫XX、徐XX、谢XX、刘X退赔给松原市XX公司人民币835700.00元（其中闫XX、徐XX、谢XX共同退赔人民币333480.00元；闫XX、徐XX、刘X共同退赔人民币335480.00元）。
上诉人闫XX上诉提出，其没有参与指控的犯罪事实，请求法院依法判决。
上诉人闫XX的辩护人提出，一、本案应认为合同诈骗罪。一审判决适用法律错误。二、本案属于共同犯罪，吴XX在共同犯罪中起主要作用，是主犯，闫XX等人在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。应当减轻处罚。
上诉人刘X上诉提出，上诉人在本案中属从犯，请求二审法院予以改判。
上诉人谢XX上诉提出，上诉人无前科劣迹，系初犯，到案后如实供述属坦白。上诉人只参与两台收获机诈骗，其中第一台获利1万元，第二台只是介绍，并未实际参与，也没有获利。上诉人认为原审法院量刑过重，希望二审法院从轻判处。
上诉人徐XX上诉提出，上诉人在完全不情的情况下被吴XX雇佣驾驶收割机，上诉人不构成犯罪。希望二审法院依法判决。
松原市人民检察院出庭意见为，1、合同诈骗和普通诈骗的区别在于合同诈骗的非法占有故意产生时间是在行为过程中，普通诈骗非法占有的故意产生于合同签订之初，四上诉人诈骗故意产生于签订合同之前，故本案应认定构成诈骗罪。2、四上诉人对诈骗事实均明知，上诉人称其不明知的上诉意见不应支持。3、上诉人闫XX在本案中积极参与，不应认定为从犯。原审判决定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人闫XX、刘X、徐XX、谢XX以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取先履行一部分的方法，诱骗被害人继续履行合同，诈骗他人财物，数额巨大，四被告人的行为构成合同诈骗罪，应依法追究其刑事责任。关于上诉人闫XX提出的上诉意见，经查，上诉人闫XX在侦查阶段对于其受吴XX指使实施诈骗行为的事实予以供认，根据相关证据可以充分证明闫XX积极帮助吴XX找担保人购买农机车辆并获利的事实，故对其提出其没有实施合同诈骗犯罪行为的上诉意见本院不予支持。关于上诉人刘X提出的上诉意见，经查，上诉人刘X明知吴XX、闫XX实施合同诈骗犯罪行为而积极参与其中，并按照事先分工，实施了与被害人进行洽谈、签订购销合同及作为担保人等多种行为，根据其在共同犯罪的作用看，其起主要作用，应认定其构成主犯，故对其提出的上诉意见，本院不予支持。关于上诉人徐XX提出的上诉意见，经查，上诉人徐XX事前参与预谋，并为实施诈骗犯罪而联系了魏X和卢X作为担保人，在犯罪实施过程中，其伙同刘X等人与被害人进行洽谈，并帮助办理相关买卖手续，事后又分得了部分赃款，其称不知道吴XX等人实施合同诈骗行为没有事实依据，对其提出的此点上诉意见，本院不予支持。本案的定性问题，本院认为，合同诈骗犯罪的非法占有目的既可以产生于合同签订履行之前，也可以在签订履行合同过程中产生，本案中四上诉人在没有履行能力的情况下，预谋通过签订农机机械购销合同的方式骗取他人财物，其行为破坏了市场经济管理秩序，符合合同诈骗罪的构成要件，故应认定上诉人的行为构成合同诈骗罪，原审判决适用法律不当，应予以纠正。根据各上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款二项之规定，判决如下：
一、维持长岭县人民法院（2019）吉0722刑初133号刑事判决第二项。
二、撤销长岭县人民法院（2019）吉0722刑初133号刑事判决第一项。
三、上诉人闫XX犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月17日起至2026年8月16日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
四、上诉人徐XX犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币3万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月28日起至2024年8月27日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
五、上诉人谢XX犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月5日起至2022年4月4日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）；
六、上诉人刘X犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月15日起至2022年2月14日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。