二手房买卖中“霸王条款”与“跳单”行为的认定 

[案情回放]

    2009年11月3日,甲中介公司带张某看了北京市丰台区一处房屋，张某在甲中介公司提供的《居间服务确认书（带看房屋协议）》上签字。约定甲公司在带张某看房后，张某在6个月内不得越过居间人与当次带看房屋的业主、关联人以任何方式成交，否则应支付居间报酬2倍的赔偿金。张某对该房屋很满意，后“越过”甲中介公司，在乙中介公司的居间服务下以108万元购买了同一房屋。甲公司现诉至法院要求张某根据双方签订的《居间服务确认书（带看房屋协议）》中的约定，赔偿55000元，以惩罚张某的“跳单”行为。

    一审法院认为：协议中条款为甲公司提供的格式条款，实际为约定带看房后，居间人无论是否促成合同均可获取佣金，并以佣金的2倍作为违约赔偿金。该约定加重张某的责任、免除甲公司的责任，为无效条款，应驳回原告甲公司要求支付赔偿金的诉讼请求。

    甲公司不服一审判决，上诉至北京市第二中级人民法院。北京二中院经审理认为，甲公司与张某签订《居间服务确认书（带看房屋协议）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，张某签订时对该条款内容及法律后果是明知的，该条款合法有效，对张某具有约束力。张某越过甲公司与业主完成购房交易的行为违反协议已构成违约，应承担相应的违约责任。但甲公司主张的55000元赔偿金，因甲公司没有提供证据证明其实际损失高于合同中约定的居间报酬，故二审判决撤销一审判决，改判酌定赔偿数额为27500元。

[各方观点]

    “跳单”是房屋居间纠纷中较为普遍的现象，买房人往往因为“货比三家”或者为了节省费用而越过中介公司达成交易，但是不同方观点各异：

    甲中介公司：我国民法通则和合同法都强调意思自治，双方自愿签订的协议应为合法有效。“跳单”这种极不诚信的行为对我公司造成了极大的损害，不但使公司员工前期所做大量辛苦工作付之一炬，也对我公司声誉造成不良影响。要是所有消费者都任意跳单，那每一家中介公司都将深受其害，我们这个行业还能生存下去吗？

    张某：目前在租房、买房过程中有一个非常普遍的现象，就是房源信息是公开的，甲公司并不是独家代理，往往第三方有房源信息。甲乙公司同时找我接洽，因此我并不存在所谓的“跳单”行为。而且房子价格高昂，我认为老百姓应该有权利“货比三家”，这是消费者一个正常的必然选择。另外，中介公司不能对消费者提出行为限制，这是显失公平的“霸王条款”，应属无效。甲公司提供的《居间服务确认书（带看房屋协议）》中对我购房的限制、只许我选其为居间公司的约定是无效的，甲公司也未促成我买成房，居间失败，我最终只买了一个房子，已经给乙公司出了居间费了，当然不能再出第二份。

    部分网友：房屋中介居于强势地位才敢制定“霸王条款”。老百姓不精通法律和业务，有时候看都没看清条款就被中介逼着在各种名目的文书上签字，不然不带着看房，希望有关部门管一管中介的这种不规范行为。

    有关学者：“霸王条款”和“跳单”现象是社会经济发展、房价涨跌、中介服务不规范所致，同时也凸显了我国现行法在房屋居间法律问题上比较简单滞后。不应简单认为“霸王条款”和“跳单”行为一律无效，而应通过法律对其进行适度限制和规范，以加强对买卖双方和房屋中介等各方的有效保护。

[法官回应]

   “霸王条款”不一定都无效

    在居间合同纠纷案件中，“跳单”现象是导致居间纠纷的一类典型案件，2010年，北京二中院受理居间合同纠纷案件162件，本案即为其中一起典型案例。在大多数房屋居间合同纠纷案件中，都是以买房人败诉为结果，委托人最后没有买或者买到房子，却不得不向房屋中介公司支付高额居间费用。

    根据合同法第四百二十四条规定，居间合同的概念是“居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。在合同订立后，居间人对合同既不享受权利，也无义务；一方违约，居间人不承担任何责任。居间合同是诺成合同，不是践成合同。所谓“诺成合同”，是指只要双方当事人达成合意，合同便宣告生效，不需实际交付作为合同成立的条件。因此当居间人活动促成交易，当事人就必须支付居间报酬，大多数“跳单”案例中买房人都必须支付居间费。

    1、“霸王条款”不一定会被法院认定为无效

    本案争议焦点之一在于在居间合同这种专业性较强的合同中如何平衡“意思自治”与“霸王条款”的关系。由于法律并没有规定居间合同的具体形式，居间合同可以口头协定亦可以书面约定，当事人可自由选择，可按照交易习惯决定；因此在目前的房屋中介行业中，存在着各式各样由多家公司自己提供的合同样本，《看房协议》、《买卖居间合同》、《买卖中保合同》、《居间合同》等各种名目层出不穷，达成此类协议是民商事活动中双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。

    本案中对中介“霸王条款”效力的认定存在不同看法。“跳单”是指某些买房人因为“货比三家”或者为了节省费用而越过中介公司达成交易。该案中的“霸王条款”确实为房屋中介公司单方拟定，中介公司带有专业优势地位和强势地位，处于弱势地位的买房人不得不签署此类条款，否则将得不到服务，因此有人认为，此类由中介机构单方面规定在居间合同中的“违约金数额”有违公平原则，不应得到认可。这也是一审判决书的观点。

    但笔者认为，“霸王条款”的认定需要谨慎，尤其在居间合同这种具有相当特殊性与专业性的合同中。法律的目的是为了保障当事人的合法权益，维护交易安全与交易秩序。居间合同中违约金条款有时为确认书的主要内容，在双方签订居间合同时，买房人对该条款的内容及法律后果是明知的，且不违反法律规定，因此此类条款合法有效，对双方当事人具有约束力。当事人“跳单”行为违反了双方签署的居间合同的约定，其行为已构成违约应承担相应的违约责任，因此，笔者认为合同约定的“跳单”违约金应为有效。二审判决实际上肯定了中介公司的主张，认可了该条款的效力，不过中介机构单方面确定的赔偿数额确实有商榷之处，二审法院试图让条款不“霸王”，适当平衡好“意思自治”与“霸王条款”之间的关系。对于甲公司主张的55000元赔偿金，因甲公司没有提供证据证明其实际损失高于合同中约定的居间报酬，故二审法院酌定赔偿数额27500元合情合理，有效平衡了双方利益冲突，达到了良好的法律效果与社会效果，真正做到了“案结事了”。

    2、买房人“跳单”需谨慎

    本案争议焦点之二就在于“跳单”行为下是否需要支付居间费用？“跳单”行为的成因之一，是因为近年来房价起伏跌落、房市政策变化较大。在巨大经济利益的驱动下，买主选择违约、转而购买其他中介公司房屋，有可能能多获得几万元甚至是十几万元的巨额差价，导致二手房买卖违约率普遍较高。二是房屋中介行业鱼龙混杂，不法、不规范的行为较难得到惩治，为了利润、恶意竞争抢顾客甚至动用“阴阳合同”等各种不法手段，使得顾客发生“跳单”行为的现象时有发生。这样不但扰乱了市场秩序，也不利于保障当事人合法权益和房地产行业的健康发展。

    此外，事实上，比较普遍的情况是不少消费者对居间合同的理解有偏差。诉讼中，绝大多数买房人误认为只有等自己最后拿到产权证和房子了中介公司才可收取居间费，因此误以为可以任意违约或者“跳单”，而实际上，依据法律规定，中介公司只需“报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务”、促成买卖双方签订了买卖合同后就已经“促成了合同成立”，可以主张收取居间费。因此，要是发生了“跳单”行为，只要签订了两个房屋买卖合同，也要支付两份中介费用。若买房人不再打算继续履行房屋买卖合同而违约，就往往其不但要承担较为高额的违约金给卖房人，而且仍然需要承担居间费用。

    3、买房人签合同条款时要注意防范和化解风险

    消费者在买房时对各种法律文件和合同一定要谨慎考虑、谨慎签字，将双方权利义务和程序细节等规定尽可能细化，以降低违约和产生纠纷的可能性。看房期间，尽量不要签署看房协议之类的文件，付款时逐条确认名目和数额，注意索要并保留交费的书面凭证。值得引起注意的是，中介公司提供的合同往往是其制定的有利于自己的格式合同，买房人应逐字句仔细阅读合同条款及附加条文，避免轻信任何一方的口头承诺，对于不合理之处要当即提出异议，充分利用补充条款、特别约定等方式维护自己的基本权利，合理规避和防范风险。

    4、建议行政管理部门与行业协会加强监督管理

    目前不少居间合同都是由各中介公司自行设计的，形形色色，多少都存在部分“霸王条款”或者对老百姓不利的条款。政府主管部门及行业组织应尽快制定价格收费项目和收费标准，规范业务流程，推荐使用统一范式的房屋买卖合同、房屋居间服务合同、房屋租赁合同示范文本。

    改革当前房屋中介收费方式，建立健全对买卖双方的约束机制。依规定应由买卖双方当事人共同负担的居间费用在实际操作中却都由买方一方承担，这样在三方主体中对买方的制约和责任过大，这样大大增加了违约和纠纷的可能性。

    规范中介机构的资质、经纪人员的职业行为，加强培训与监督机制，增加行业规范性和法制性，防止个别从业人员利用中介机构信息优势欺骗、蒙蔽消费者。建议建立从业人员培训考核制度与评分扣分处罚制度，提高中介的服务素质与道德素质。

作者单位：北京市第二中级人民法院