律师观点分析

上诉人扶沟县XX公司（以下简称扶沟XX公司）因与被上诉人任中秋建设工程合同纠纷一案 上诉人（原审被告）扶沟县XX公司，住所地：河南省周口市扶沟县XX， 法定代表人A，该公司经理， 委托代理人A、B，河南XX律师事务所律师， 上诉人（原审原告）任中秋，男，汉族，1957年8月15日生， 委托代理人A、B，河南XX律师事务所律师， 上诉人扶沟县XX公司（以下简称扶沟XX公司）因与被上诉人任中秋建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2011）二七民二初字第00592号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人扶沟XX公司的委托代理人A、B，被上诉人任中秋的委托代理人A到庭参加诉讼，本案现已审理终结， 原审法院经审理查明：2009年5月18日，任中秋（乙方）与扶沟XX公司下属郑州XX（甲方）达成协议，双方约定内容共七项：“安装公司郑州XX将XX（又称正大温馨花园）配电工程内的公建配电房及电缆桥架安装工程承包给任中秋施工，工程总价为660000元，一、具体工程量为：1、石柱路至XX开闭所两路电缆排管敷设；2、电缆井两座；3、5100米3*400电缆敷设及对接、试验；4、开闭所内11面高压柜安装、调试、试验和按照配电工程处要求需提供的相关工具，二、甲方责任：1、开闭所内11面高压柜、外部电缆和MPP管及熔接、及所有过路顶管由甲方负责提供，竣工报告由甲方负责；2、外部与市政和规划相关部门联系由甲方负责；3、乙方进场时甲方需支付工程款的50%（即330000元），剩余款项正式送电后十日内付清……”协议签订后，2009年7月任中秋进场进行施工，扶沟XX公司分别于2009年5月15日、5月20日、5月21日、5月25日和2010年2月10日共五次向任中秋支付工程款350000元，2010年2月任中秋施工竣工后，由扶沟XX公司编制竣工资料，2010年4月9日由河南省XX公司向该小区供电并投入使用， 原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人双方均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任，该案中，任中秋、扶沟XX公司双方就配电房及电缆桥架安装等工程达成安装协议，双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，关于双方争议的焦点，一、本合同工程价款是否为固定价（即包死价）问题，根据双方均认可的“安装协议”，已约定工程总价为人民币660000元，该工程总价在合同约定的风险范围内不可调整，应视为该工程价款为固定价，二、任中秋工程量是否完成协议中规定的工程量问题，根据该工程的竣工报告证明该工程已经竣工验收，且该工程已交付，并且供电使用，扶沟XX公司不能提供证据证明该工程的试验部分由扶沟XX公司所完成，其次，根据扶沟XX公司提供的正大温馨花园外部施工结算单的内容，扶沟XX公司在计算任中秋工程量的内容已包含双方在协议中约定的任中秋工程量的四项内容，故认为A已完成安装协议中约定的工程量，任中秋依照合同约定，完成约定的工程量，则扶沟XX公司亦应依照合同的约定，在约定的期限内与任中秋进行结算工程价款，履行合同约定的支付工程款的义务，故任中秋以请求扶沟XX公司向任中秋支付剩余工程款及利息的诉讼请求合法有据，该院予以支持，但剩余工程款应为310000元，即660000元减去已付的350000元，利息的起始时间为应付工程价款之日计付，即约定的送电后十日（2010年4月19日）起始计算，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，任中秋诉称要求扶沟XX公司支付工程款360000元，其中50000元部分无证据证明，该院不予支持，扶沟XX公司辩称工程款不是包死价及任中秋存在未完成的工程量的辩解理由，因不能提供相关证据，该院不予采纳；但对辩解扶沟XX公司已支付350000元工程款的意见该院予以采纳，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告扶沟县XX公司于判决生效后十日内支付任中秋任中秋工程款310000元及利息（利息自2010年4月19日起始计算至履行完毕日，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计息），二、驳回AA的其他诉讼请求， 上诉人扶沟XX公司不服原审判决上诉称：1、一审法院认定本案中争议的工程价款为固定价没有事实和法律依据，⑴根据2009年5月18日上诉人扶沟XX公司与被上诉人任中秋签订的《安装协议》，《安装协议》除约定工程总价为66万元之外，同时也约定了具体工程项目，只有在被上诉人完成全部约定工程量后，上诉人才能依据合同支付价款，但证据显示，被上诉人并未完成约定的工程量，因此无权要求上诉人支付全部工程款，⑵《安装协议》即使约定了工程总价，也不能认定上诉人与被上诉人约定的工程总价为固定总价，因为上诉人与被上诉人在合同履行中，已经对该工程价款作出了调整，根据上诉人在一审中提交的上诉人与被上诉人的结算单显示：结算单中包含有关于增加工作量的结算内容，这表明被上诉人A同意结算时按照实际工作量进行工程结算，也就是说，被上诉人已经承认双方签订的安装协议并非固定总价合同，因此对本案工程款，上诉人根据被上诉人实际完成的工作量并参考定额后进行计算，具有事实和法律依据，据此计算出上诉人实际应支付被上诉人的工程款合计为422967.44元，扣除上诉人已经支付的35万元，上诉人仅需再向被上诉人支付工程款72967.44元，一审法院在没有事实和法律依据的情况下，仅以工程款已经验收为由，认定被上诉人完成了全部工程，判决上诉人以安装协议的总价款数额为基数，向被上诉人支付剩余工程款，该判决严重损害了上诉人的合法权益；2、被上诉人并未按照双方协议约定完成相关的实验调试，相关实验均由上诉人完成，上诉人与被上诉人签署的《安装协议》中关于工程量的约定中第4项约定，由被上诉人负责开闭所内11面高压柜安装、调试、试验和按照配电工程处要求提供的相关工具，然而被上诉人并未按照安装协议的规定，完成以上11面高压柜的全部调试、试验，其中的所用变调试、断路器柜调试、母线系统调试、避雷针调试、接地系统调试、交接性试验、电缆泄露试验、电缆故障点测试均由上诉人扶沟XX公司完成，上诉人在一审中向法庭提交了被上诉人向上诉人提供的不合格的试验报告作为证据，证明被上诉人并未按照协议约定完成相关实验，从被上诉人向上诉人提供的所谓实验报告看，试验报告上没有相关具有试验报告资质的单位加盖公章，且实验报告均为铅笔手写完成，XX本不符合试验报告的基本要求，不具有任何法律效力，被上诉人一审庭审中以上诉人明知被上诉人没有试验资质为抗辩理由不能成立，因为，《安装协议》并未要求相关实验必须由被上诉人亲自完成，被上诉人完全可以委托有资质的试验单位完成试验，在此情况下，上诉人无奈另行完成了经供电部门认可的试验报告；3、一审法院没有采纳上诉人要求继续鉴定的申请，导致作出了对上诉人不公平的判决，上诉人要求二审法院重新确定鉴定机构，对被上诉人实际完成工程量进行鉴定；4、一审法院在专业鉴定机构不接受委托后，没有重新委托鉴定，程序违法；5、被上诉人恶意阻挠鉴定工作，导致鉴定机构无法开展正常的鉴定程序，应当认定被上诉人主张依法不成立，综上所述，上诉人应当按照被上诉人实际完成的工程量支付工程款，一审法院认定事实不清，适用法律错误，从而作出对上诉人不公平的判决，上诉人依法提供上诉，请法院判令：1、请求依法撤销（2011）二七民二初字第592号民事判决书第一项，依法改判或发回重审，判决上诉人扶沟电力公司支付被上诉人工程款72967元；2、依法判令被上诉人承担一审及二审的全部诉讼费用， 被上诉人A辩称，1、上诉人与被上诉人双方就工程价款已通过合同约定，根据双方的《安装协议》，约定的工程价款为66万元，该约定是一个固定价格，也就是包死价，对双方都有约束力，结合办案所涉及的法律法规，都明确规定建设工程合同价款应以合同约定为准，本案合同也明确约定了涉案工程价款为66万元，也就是固定价格，一审法院也明确约定了涉案工程价款为66万元，也就是固定价格，一审法院在此事项上认定的事实清楚，上诉人的上诉理由明显不能成立；2、本案所涉工程的实验调试，均是由被上诉人完成的，双方在签订《安装协议》之前，上诉人对被上诉人的有无资质早已了解，而且双方合作的还有别的工程，双方在协议中并未对被上诉人的资质有任何规定，只要被上诉人按照约定完成工程，并经竣工验收，达到相关行业的使用标准，被上诉人就已经完成了其合同义务，关于本案的所涉工程的相关试验调试，也都是由被上诉人出钱，委托相关有资质的专业人员进行调试的，谁施工，由谁来做试验调试，这也是行业惯例，本案的工程的相关竣工报告也都是由上诉人负责制作的，所以，本案工程的对外文件上，包括相关的试验调试报告上包括相关的试验调试报告上，理所当然盖的都是上诉人的印章，这并不为奇，上诉人仅仅依据试验报告上有其印章就辩称是其完成的试验调试，这种推理明显不能成立；3、本案工程量根本无需进行鉴定，因合同中约定的工程量被上诉人已经全部完成，并且所有工程已经验收合格，投入使用，本案工程实际是由上诉人承包他人工程又分包给被上诉人实际施工的，双方所签订的《安装协议》也是依据相应的施工图纸来签订的，合同约定的价款也是依据相关工程预算来定价的，在施工过程中，任何一方改变具体工程施工量，要经过设计部门的变更图纸，要经发包方的同意，还得经过监理方的同意，而本案中，上诉人一再辩称被上诉人没有完成合同约定的工程量，但又拿不出设计方、发包方、监理方任何一方的变更工程量的证据，其辩解明显不成立，所以本案工程量根本无需进行鉴定，本案也根本不存在鉴定问题，而只是举证问题，而事实上被上诉人也已按约定完成了具体工程量，并经施工方、监理方和供电部门三方验收合格，并已实际投入使用， 本院经审理查明的事实与原审法院一致， 本院认为，上诉人和被上诉人在协议中约定了工程量及工程价款，该工程总价应视为固定价，非经双方一致同意不得变更，因此，涉案工程的工程总量及工程价款无需鉴定；根据上诉人提供的温馨花园外部施工结算单的内容，上诉人计算被上诉人所完成的工程量的内容已包含双方在协议中约定的被上诉人工程量的四项内容，本院据此认为被上诉人已按协议完成所有工程量，上诉人应当依照协议履行付款义务，关于剩余工程款，本院认定的与原审一致，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判， 二审案件受理费6948元，由上诉人扶沟县XX公司负担， 本判决为终审判决， 审判长A 审判员B 代理审判员C 二〇一二年七月十六日 书记员D