开设赌场罪辩护为赌博罪的要点

开设赌场罪辩护为赌博罪的要点

《中华人民共和国刑法》第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见2013》

第78条：刑法第303条第一款【赌博罪】

以营利为目的，具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：

⑴组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计在5000元以上的；

⑵组织3人以上赌博，赌资数额累计在5万元以上的；

⑶组织3人以上赌博，参赌人数累计20人以上的；

⑷组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计在4000元以上，且聚众赌博3场以上的；

⑸聚众赌博者给参赌者提供赌资累计5万元以上，或者获利累计5000元以上的；

⑹组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的；

⑺嗜赌成性，以赌博所得为其生活或者主要经济来源，输赢额在5万元以上的；

⑻组织、召集、引诱他人进行“六合彩”赌博活动的庄家、赌头等首要分子，接受3人以上投注或者接受3次期以上投注，且收受投注额累计在2万元以上的；

⑼积极参加“六合彩”赌博活动，并以赌博所得为其生活或者主要经济来源，且输赢额在5万元以上的；

⑽构成犯罪的其他情形。

79条：刑法第303条第二款【开设赌场罪】

开设赌场，具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：

⑴抽头渔利数额累计在5000元以上不满5万元的；

⑵赌资数额累计在5万元以上不满50万元的；

⑶参赌人数累计20人以上不满100人的；

⑷开设赌场者给参赌者提供赌资累计5万元以上不满100万元，或者获利累计5000元以上不满10万元的；

⑸容留未成年人赌博的；

⑹构成犯罪的其他情形。

具有下列情形之一的，属于“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

⑴抽头渔利数额累计在5万元以上的；

⑵赌资数额累计在50万元以上的；

⑶参赌人数累计100人以上的；

⑷开设赌场者给参赌者提供赌资累计100万元以上，或者获利累计10万元以上的；

⑸招揽未成年人赌博的；

⑹情节严重的其他情形。

开设赌场罪原本属于赌博罪的一种类型，与聚众赌博之间是并列关系，后刑法修正案六将开设赌场罪单独列出作为刑法第三百零三条第二款。之所以将开设赌场独立列出并设定更高的法定刑，是由于其对法益的侵害程度要大于聚众赌博。

实践中聚众赌博与开设赌场较难区分，且更多的案例倾向于定开设赌场罪。这是由于两罪在实践中确实难以区分造成的，本文通过选录实践中公诉机关指控为开设赌场罪而被法院改判为赌博罪的案例，以期能够加深对开设赌场与聚众赌博的认识。

从裁判说理的角度，总体上开设赌场具有开放性、持续性、场所固定性、人员不特定性、组织性（分工）、稳定性、较大规模性等特点，聚众赌博反之；开设赌场具有经营性、控制性，是通过场所吸聚不特定赌客，而聚众赌博具有“人合性”，主要依靠人际关系吸聚相对特定的赌客。主要关键特点：规模较小；小范围人员参赌；对象较为特定；聚赌时间不固定；临时性；持续时间不长；没有固定分工；人员关系松散等。笔者引用下面两个真实判例加以说明。

王华英、张杰、张仕文开设赌场罪一审刑事判决书(（2016）粤1972刑初1442号)

【裁判要旨】本院认为，被告人王华英、张杰、张仕文以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人王华英、张杰、张仕文犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不准确，本院予以纠正。关于本案的定性问题。经查，本案中被告人王华英、张杰归案后虽供述其将投注单输入赌博网站进行投注，但并无其他证据能够证实王华英等人系为赌博网站担任代理的情形，故该行为不宜认定为开设赌场罪，应定性为赌博罪。（如果是赌博网站的代理那么就是开设赌场罪的共犯，仅仅利用赌博网站和赌徒对赌的，属于赌博罪而不是开设赌场罪，辩护律师可以从这着手作为切入点辩护）

曾某某开设赌场罪一审刑事判决书( （2016）粤1972刑初850号)

【裁判要旨】 本院认为，被告人曾某某以非法营利为目的，以收受“六合彩”投注的方式聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人曾某某犯罪的事实清楚，证据充分，但罪名不准确，本院予以纠正。经查，被告人曾某某是利用“六合彩”的开奖结果接受投注，且开奖后由上家兑付奖金，属于相互对赌、竞猜，以财物下注赌输赢的行为，参赌人员并非聚集在一固定地点进行持续时间较长的赌博活动，被告人亦非直接向参赌人员抽头渔利，仅通过上述开奖信息组织多人进行赌博活动，故不应认定为开设赌场，宜以赌博罪追究被告人的刑事责任。被告人曾某某及其辩护人分别提出被告人的行为应认定为赌博罪的辩解、辩护意见，本院予以采纳。（作为辩护人首先考虑的一点是自己的当事人是否存在抽头的行为，如果没有抽头，且只是利用某个工具进行对赌、竞猜的那么可以以此作为辩护切入点进行赌博罪的罪名辩护，尽可能使当事人合法权益最大化）