【刑事案件】成功不起诉之职务侵占6万元案

律师观点分析

该案系2021年绍兴市柯桥公安侦破的盗窃加职务侵占案。我当事人系该公司的工作人员，在同案犯利益诱导驱使下，利用职务之便采用盗窃的方式将公司生产线的产品拿出并出售获利。本律师在接受当事人的委托后，第一时间提出，罪名并非盗窃罪而是职务侵占罪；第二，要求当事人第一时间去派出所投案自首，以争取从轻处罚；第三，要求当事人第一时间退赃。当事人按照本律师的要求做了上述工作，之后成功取保候审。后案件于2021年10月28日依法移送到检察院审查起诉，本律师查阅案件材料，并书写了长达5页的不起诉法律意见书，力争当事人不起诉，最终检察院认可本律师观点，于2021年11月17日作出不起诉决定，最终争取到无罪，案件得到最优的结果，当事人非常满意该结果。

以下为本律师的不起诉法律意见书,鉴于字数限制，部分做了删减。

马某涉嫌职务侵占罪

（审查起诉）

绍兴市柯桥区人民检察院

尊敬的检察官：

浙江大公律师事务所接受本案嫌疑人马某的委托，指派我担任马某涉嫌职务侵占罪一案辩护人。辩护人多次会见马某并与其沟通、听取其辩解，依法查阅了全部案卷，现依法发表如下法律意见，供贵院参考：

一、马某涉嫌职务侵占这个行为定性没有异议的，但金额是否达到犯罪金额辩护人认为有争议。

首先，马某和被害单位具有劳动合同关系，马某符合职务侵占所规定的特殊主体的身份。2017年某月，马某和被害单位签订了劳动合同一份，岗位为技术员，三年到期后，2020年某月份马某于与公司继续签定了第二份劳动合同，岗位依旧是原来的技术员，主要工作内容是生产线上的xxxxx协调管理工作，案发时属于被害单位的正式职工。

其次，马某的职务权限和具体工作内容能够直接接触、管理和控制产品，具有职务侵占客观方面必须利用职务便利这个特征。

马某的职务和日常工作的内容主要分为三块.

第一块：直接将产品a从生产线上拿下来，拿到制样室，然后取样检测，马某自己要检测产品a强度；

第二块：将从生产线上拿下来的的产品a，拿到制样室取样送到化验室检测产品a量，全部检测完后，马某的职务范围内有权利直接从化验室将产品a拿回生产车间；

第三块：全部统筹协调生产线产品在化验室检测方面的所有事宜，相关人员的调度和化验单的收集分析以及安排生产线工作人员调整产品a量等工作。

最后，马某利用自己职务上的便利将原本要放回车间的产品a，将其放在了制样室工作台上或自己的橱柜里，然后有个别几次是自己拿走，或者王某拿走。

王某本身就是来辅助马某的，他也有权限进入到制样室。化验室外面写着闲人免进，制样室属于化验室的一部分，所以一般人也进不去，然后马某是有权限进入到这里，所以这是马某的工作职权范围发生的事。另外马某有权限要求化验室的工作人员对检测后的产品a怎么处置，留着复检或者按照马某的要求放置在哪里，比如放置在制样室等，因此马某的客观行为就是利用职务便利实施的侵占行为。

综上，辩护人认为，马某的行为涉嫌的是职务侵占这个定性没有问题，是符合事实和法律规定的，但是辩护人认为，马某的职务侵占金额尚未达到60000元，价格评估鉴定意见的金额过高。

二、关于产品a的价值问题，辩护人认为尚未达到x元，现在价格鉴定意见为x元，但辩护人认为该鉴定存在一定过高评估的情况，金额尚未达到60000元，低于职务侵占罪所要求的最低60000元的起刑点，依法可以对马某做出绝对不起诉的决定或者退回公安机关让其做出撤销案件决定。

辩护人认为，查清楚马某案涉的金额，最重要的是查清楚被侵占产品a的数量和质量等级。

第一个是产品a数量的确定，这个主要要看监控和王某的供述，结合收购产品a的买家供述以及王某分给马某的获利情况来推断产品的数量。

第二个是产品a等级的确定，产品a在包装之前先要分级，分为A，A1，A2，B，C等级别，每个等级价格都不一样，A级价格最高，C级价格最低，不同的产品a等级关系到产品a价格的核定。本案中，被侵占的产品a都是没有任何封装的，当时直接从生产车间拿过来的，本身是做检测的产品a，还没检测划分等级进行封装，也就说当时侵占的时候产品a的等级无法确定，虽然王某供述24K的产品是A级，但是12K的产品等级是不确定的，所以有必要查清楚马某案涉产品a的等级，结合王某的供述，收购产品a的买家供述，是否有查封扣押查没卖掉的产品a，然后将这些没卖掉的产品a拿去做等级鉴定。

另外，关于价格鉴定的问题，任何物品都有市场价值，案涉的产品a也有价值，关于价格鉴定辩护人认为需要能考虑到该产品a并不是成品直接封装销售的实际情况，不要将这些产品a按照成品的市场价去评估价格，应该按照成本法的方式评估价格更为合理，毕竟封装、运输、销售等等都有成本存在，所以市场零售价会高于产品a本身的价值，所以这一点希望贵院能充分考虑。另外，结合王某的供述，其和马某职务侵占期间的获利为xxxx元，分配给马某的赃款为xxxx元，因此即使参考获利金额也没达到60000元，马某获利金额更是仅为xxxx元。

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”因此，按照上述法律及司法解释的规定，职务侵占的起刑点为60000元，如果金额未达到60000元则不构成犯罪，因此辩护人认为马某案件的涉案金额可能不到60000元，因此希望贵院能依法查明本案马某的案涉金额，如果案涉金额真的没达到60000元，请求贵院依法对马某做出绝对不起诉决定或者退回到公安让其做出撤销案件决定。

辩护人之所以提到案涉金额的问题，主要是因为，马某从头到尾只分到了xxxx元，产品的等级有很多种，不同等级对应的价格都不一样，整个案涉金额有可能真的不会达到60000元，所以希望贵院对马某做无罪处理。

三、退一步讲，如果马某的行为构成犯罪，那么其也具有从犯、自首、全额退赃、取得谅解、初犯等法定从轻、减轻情节，依法可以从轻、减轻处罚。

1、马某在本案中属于从犯，依法可以从轻或减轻处罚。

2020年x月x日的时候，王某提出来可以弄点产品出去卖钱，马某刚开始没同意，王某不断引诱马某说可以卖点产品补偿点工资，当时公司改革换了人，工资都少发了很多，后面马某也默认了，王某让马某看到他是怎么操作的，第二天开始，马某在白天正常工作时间里按照王某要求把产品从车间拿到化验制样室的工作台子上或者墙角空箱子里，正常检测是检测产品的xx量，这个送检材的工作本身就是马某在做的，所有有这个职务便利，马某拿过去放在了化验室，王某让马某每天拿个两三个送到化验室，然后他会找机会把产品拿出去，但王某自己供述中说到自己胆子大，每天拿个五六个，数量上来讲王某拿的比马某多的多。

在整个案件中，马某是被王某带着做了职务侵占的事，主谋是王某，犯意提起者是王某，后面拿出产品后对接收购买家的是王某，出售价格多少也是王某去谈的，分配赃款的还是王某，赃款一共xxxx元+xxxx元=xxxxx元，分配给马某仅为xxxx元+xxxx元+xxxx元=xxxx元，获利也远远小于王某，另外从王某的供述也可以看出，实际上大部分是王某自己侵占的，马某侵占的数量很少，所以从头到尾都是王某一手策划的。

马某仅仅是帮助辅助了王某完成了犯罪，因此马某在本案中最多是个从犯。

2、马某主动投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚。

根据公安侦查卷第九页归案经过显示，在2021年x月x日上午x点，马某到柯桥区公安分局xx派出所投案自首，因此如果构成犯罪，那么马某也是属于自首，依法可以从轻或减轻处罚。

3、马某积极全额退赃并取得谅解，依法可以酌定从轻处罚。

马某已于2021年x月x日全额退还了xxx元给了被害单位，被害单位也谅解了马某，马某也是初犯。

4、马某身体状况不佳，刚刚于2021年x月x日恶性肿瘤癌症手术出院，现在尚在恢复期，也恳请贵院考虑到其身体的特殊情况，能对其做出不起诉的决定。

综上，根据本案案情及相关法律规定，辩护人依法为马某提出上述法律意见,恳请贵院审查支持，对马某作出不起诉决定。

辩护人：浙江大公律师事务所

陈泽玮律师

2021年11月8日