【刑事案件·赌博罪】网上开赌场不起诉案

律师观点分析

该案系杭州一家游戏公司开发的一款游戏，游戏里面涉及到金钱兑换的，属于赌博性质的游戏涉嫌开设赌场罪的案件。本律师在检察院审查起诉阶段接受当事人的委托后审查了所有案卷并询问了当事人，最终认为当事人的行为不构成犯罪，因此首先做的是无罪辩护，退而求其次认为即使构成犯罪也是属于情节轻微可以不判处刑罚，检察院依法可以酌定做出不起诉（相对不起诉）的情形，之后本律师多次和检察官沟通并出具长达11页的法律意见书，最终检察官做出了不起诉的决定，虽稍稍有点遗憾，未能做到绝对无罪，但这个不起诉的结果也是相对比较理想的，当事人也较为满意。

鉴于字数限制，以下为本律师的法律意见书部分内容,部分做了删减。

崔某涉嫌开设赌场罪

（审查起诉）

尊敬的检察官：

浙江大公律师事务所接受本案嫌疑人崔某的委托，指派本人担任崔某涉嫌开设赌场罪一案辩护人。辩护人多次会见崔某并听取其辩解，依法查阅了全部案卷，现依法发表如下法律意见，供贵院参考：

一、崔某主观上没有开设赌场的犯罪故意，客观上没有实施开设赌场的行为。

崔某应当是无罪的，辩护人依据客观事实和证据围绕犯罪构成要件提出其无罪的理由，恳请检查官您能采纳本辩护人辩护意见，及时对崔某作出无罪不起诉决定或者退回公安要求公安无罪撤销案件、解除对崔某的取保候审强制措施，退一步讲即使真的构成犯罪，也属于情节轻微可以不判处刑罚，依法可以对其做出酌定不起诉决定（相对不起诉决定）。

主观方面：

（一）崔某申领推广码是为了几个朋友方便娱乐及玩其他棋牌游戏而不是达到赌博以及开设赌场的目的。

结合证据及崔某对本律师的陈述，辩护人认为，该游戏平台玩任何项目都是需要游戏币的，前期是可以赠送的免费玩游戏，后期就是需要花钱购买游戏币才可以继续玩游戏，本质上属于有偿的游戏服务。

本案中包括崔某在内的几个好朋友都在A平台注册了帐号，注册时平台有游戏币可以赠送，这些游戏币是可以用来支付开房间一起XXX及走中国象棋、跳棋等其他棋牌娱乐而产生的包厢费的。

在玩了一段时间后，崔某他们几个都感觉这个平台的游戏好玩，但赠送的游戏币用完了，不知道怎么充值，这才使得崔某联系了客服，客服告诉崔某需要一次性充（游戏币可以转让）或申请一个推广码，可以小额充值，但最高只能充xxx元（通过推广码充值的游戏币不可以赠予和自由流通和兑换现金等交易），因崔某们几个朋友都不是经常玩的，大家商量后让崔某去代为申领一下，大家通过这个码就可以充游戏币后可以继续玩了，因为崔某等人充值的钱仅是购买XXX即房卡的钱，并不是赌博的赌资筹码，这两个是完全不一样的性质，这笔钱的性质就决定了该案的定性问题，因为不是赌资所以即使通过崔某的推广码充值的钱也仅仅是房费，类似现实生活中棋牌室的包厢服务费，这完全属于正常的娱乐活动而不是赌博或者开设赌场的行为。

正是基于相信这不是赌资、不是违法犯罪的事，崔某才为了大家方便，代为申领了该推广码，因此主观上来讲，崔某代为申领推广码不具有开设赌场积极拉人头、组织他人赌博的犯罪主观故意。

（二）、崔某在整个过程中没有以营利为目的且并没有盈利，不符合司法解释中开设赌场必须以营利为目的主观犯罪故意。

1、如果是为了开赌场赚钱，崔某应该在取得推广码后第一时间大范围的在朋友圈中散播或者通过其他途径推广，但客观事实却是，从始至终都是在案的4个证人和崔某在通过该推广码充值，并没有扩散到其他第三人。

2、崔某从未想过要通过推广码的方式开设赌场获利，通过推广码返回来的钱全部通过微信红包或者现金等方式直接还给了充值人员或者积累下来后通过大家协商一致的等方式返还给了充值人员，崔某主观上从未想过要去开设赌场赚这点微薄的金额。

（三）、崔某及其打牌娱乐的所有4个证人都不清楚这是个犯罪的赌博网站，一直认为是日常棋牌娱乐的合法网站。

1、崔某及4个证人当时一起玩XXX绝对不知道这是个赌博平台，因为在他们的理解中XXX是很正规的棋牌娱乐网站而不是赌博网站。

2、崔某和4个证人充值的游戏币都是用于支付平台玩XXX打XXX及走中国象棋等游戏项目的平台房间服务费，每人每玩一局扣一张房卡，相当于4个游戏币，是平台收取的服务费。

3、崔某申请推广码时平台也没有要求崔某去推广或签协议之类的东西。正是因为平台没有任何签协议的要求，才会使得崔某更加加深认定平台的合法性，属于正常的娱乐网站，所以其主观上并不知道该网站为赌博网站具有很合理的逻辑性。

客观方面：

1、崔某没有作为该网站的代理进行推广活动，所以的充值仅限

于平时就在一起XXX玩棋牌的本案中作为证人的4个人。

按照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三部分规定：

“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。

辩护人所理解的代理，指的是代理者账号本身就是可以设置下级代理，所有下级代理依旧可以发展下家代理的模式，而本案中这5个人的账号都是独立的，都不可以设置下级账号，所以崔某并没有成为赌博网站的代理，同时，崔某仅是在大家一起商量申领推广码的代表人而已，并没有将推广码大肆推广到其他第三人，其客观行为上并没有开设赌场中犯罪嫌疑人积极推广、招揽下线的行为。

2、崔某从来没有组织和参与过赌博，和4个证人们偶尔一起以

每局1角的输赢xxx，输赢最多几十元不等，纯粹娱乐而不是赌博，且很多情况下大多都是输的朋友请客夜宵都不会支付输掉的钱，所以从本质上来讲，崔某和4个证人们在一起只是娱乐而不是赌博。

辩护人通过上述证据认为，这种金额的xx完全属于娱乐性质的xx，而不是赌博的行为，且对于这个网站而言根本不会因为玩家打得大小而改变获利的金额，网站纯粹收取的是x元钱的房间服务费，因此即使存在一些小额的财物输赢也和网站没有任何关系。

崔某他们5个人在玩的房间里根本没有投注的这个功能，纯粹是棋牌娱乐房间，这个是和可以投注现金的房间有本质区别的。而输赢几十元的这种棋牌娱乐活动符合《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条：“不以盈利为目的，进行带有少量财务输赢的娱乐活动，以及棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”，所以，辩护人认为，崔某等人的行为，不属于赌博行为，在这个连赌博都不存在的基础上，定性崔某开设赌场更加没有任何依据。

3、崔某从没有接受过投注也从未抽头渔利，完全不符合开设赌场中要求代理必须接受投注的客观行为。

根据最高人民法院刑事审判庭第三庭编著的《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》第四章网络赌博犯罪第一节第72页中陈述的观点：按照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，担任代理也好，直接建立赌博网站也好，都还必须同时有“接受投注”的行为才能构成开设赌场罪。

当代理直接接受投注的时候，它虽然没有直接开设赌场，却是在实施一种延伸的开设赌场行为，类似于设立分会场，招引赌客并掌握赌客的参赌情况，最后接受投注的情况抽头渔利。如果不接受投注，即使注册了账户，担任了赌博网站的代理，也不属于刑法规定的开设赌场的实行行为。辩护人认为，根据最高院的观点，代理必须要接受投注，但本案中崔某根本没有接受投注也根本无法接受投注也不可能想去接受投注，因此从客观行为上来看，崔某是没有该犯罪构成要件中必须接受投注的客观行为。

4、崔某所提现的xxxx元属于返利的房间费而不是赌场的利润分成。

崔某在被其他4个人一致推选为推广码代领人后，陆陆续续自己也充值玩游戏，其他几个证人也充值玩游戏，合计返现xxxx元，这些钱相当于网站为了促销为了吸引人气而搞的优惠活动，返利的钱实际上还是来自于充值人本身充值的钱，无非是打了6折而已，这些钱实际上和网站有没有开赌场有没有赌博行为没有任何联系，这个纯粹是充值房费的钱，无非是该网站直接以返利的方式返给了充值者，这个钱并不是抽头渔利的钱，完全和赌博及开设赌场没有任何联系，因此辩护人，恳请检察官您能充分理解上述xxx元的性质，充分采纳辩护人提出的上述意见，依法认定崔某不具有任何开设赌场所要求的客观行为。

综上，辩护人认为，崔某主观上不具有开设赌场的犯罪故意，客观行为也没有开设赌场所有要去的行为，理应是无罪的，希望检察官您能充分考虑辩护人基于证据和法律提出的上述合理观点并采纳，根据《刑事诉讼法》第一百七十三条第一款：“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”的规定对其作出法定无罪不起诉决定或者要求公安无罪撤销案件并解除对崔某的取保候审刑事强制措施。退一步讲，如果贵院审查后依旧认为崔某的行为构成犯罪，那么辩护人也恳请检察官您能考虑到崔某的情节真的轻微且是初犯、已全额退赃的情况对崔某作出相对不起诉的决定。

以上意见恳请考虑并采纳，谢谢！

辩护人：浙江大公律师事务所

陈泽玮律师

2020年12月22日