【刑事案件·取保候审】涉案数亿元网络赌博成功撤销无罪释放案

律师观点分析

该案系当事人所在公司涉嫌网络开设赌场案件，涉案金额高达数亿元，当事人系公司的技术管理人员，公司涉案时也作为犯罪嫌疑人被一并刑事拘留，家属第一时间委托律师后，本律师会见了当事人，也了解到了案件情况，故提出技术属于中立无罪的观点，请求公安撤销案件，但公安还是移送到检察院审查起诉，在检察院阶段本律师阅完卷后再次坚定了无罪的观点，提出了法律意见书，最终检察院将该案退回公安，公安机关撤销案件，无罪释放了当事人，案件取得了极佳的辩护效果，系陈律师2021年度办理的最为成功的刑事案件之一。

以下是检察院审查起诉阶段法律意见书，内容做了部分删减。

张某涉嫌开设赌场罪

（审查起诉）

尊敬的xxx检察官：

浙江大公律师事务所接受本案嫌疑人张某父亲的委托，指派陈泽玮律师担任张某涉嫌开设赌场罪一案辩护人。辩护人多次会见张某并听取其辩解，依法查阅了全部案卷，现依法发表如下法律意见，供贵院参考：

一、张某主观上没有犯罪动机。

客观行为中，张某提供的网络技术属于中立技术，张某是在公司老板的授意下工作，同时属于履行工作职务行为，即使公司构成犯罪，那作为工作人员的张某也不构成犯罪，理应无罪释放撤销案件，因此，辩护人建议检察院做出绝对不起诉决定或者退回公安要求公安撤销案件。

二、退一步讲，即使构成犯罪，那张某仅是按照上级要求及工作室要求提供相应纯技术服务，比如张某等，这些服务都是替代性极强的机械化服务，与涉案赌博APP的运行、维护服务、升级毫无关联，不能改变APP的任何功能。同时，张某的获利相比主犯（股东）及工作室负责人要少得多，其拿到手的钱大部分都是工资很少有奖金，其拿到的以公司获利为基础的奖金相比其他工作室负责人拿到的奖金完全不是一个层级。综上这两点，张某起到的仅仅是辅助作用，同时其参与程度较低，主观恶性也较小，应认定为从犯，依法从轻、减轻处罚。

（一）、张某提供的服务根本不是公安机关起诉意见书里的服务，起诉意见书里写道：“张某开发各款赌博游戏及其相关辅助程序，并提供技术维护。”这句话明显不是客观事实。

查看整个案卷就知道，整个公司所有的赌博游戏APP都是其他公司根据主犯A找人研发的，在张某进入公司的时候就已经存在了的，并不是张某开发的，特别是张某这个APP。另外，关于这些赌博游戏APP的开发及维护等客观事实，本案中其他主犯（股东）也都有相应的供述，特别是维护这一块也是由开发公司维护的，每个月还有给维护服务费用，同时维护的技术含量也极其高，服务器等都在开发公司那里，对张某而言，其根本没有这个能力开发也没能力维护。因此公安机关起诉意见书对张某这样的描述完全是违背了客观事实，把张某的作用错误扩大化，把他当成了骨干分子，这完全是错误的。

而本案中张某到底做了哪些事情呢？

辩护人看了整个案卷，发现张某仅做了最最基础的xxxx及纯技术xxx等工作，这种技术根本没有太大技术含量，替代性极强，而且对于公司整个运作起不到什么关键作用，即使没有张某及下面员工的工作，整个公司依旧可以照常运作。

辩护人纵观整个卷宗发现，实际上张某这个部门是完全可有可无的部门，属于所有杂事管理部门，就是起到一个兜底的作用，实际上每个工作室都是可以独立完成每个赌博APP的运营和推广，另外公司还有专门的运营部由xx负责，推广部由xxx负责，这些部门完全可以支撑整个公司运营下去，即使少了xxx这个部门，犯罪依旧可以发生。辩护人认为，张某仅仅是xxx领导下的小员工，在公司领导或者工作室的要求下，做一些xxxx工作，比如有哪些人xxx等纯网络技术工作。这些工作实际上都是杂活，而xxx工作室本身不会主动做这个工作，都是受到上级及对应工作室的要求后才做的工作，相比积极主动谋求犯罪的发生和继续扩大的工作室负责人及主犯（股东）等人还是有天壤之别的。

纵观本案，辩护人分析认为，对张某而言

一则，张某主观故意不强烈、恶性不大；

二则，是受领导及工作室指使下为了完成工作任务而作的工作属于履行职务的行为；

三则，这些工作相对来讲机械化程度高，技术化水平低，替代性极强，对APP运行而言没有任何作用，最多就是给公司领导看看统计报表后，领导知道公司运行情况而已，并不会直接导致客户赌博或者帮助公司增加赌博人员，对整个犯罪活动的产生和继续扩大的作用微乎其微；

四则，张某对比的作用完全小于各个赌博APP工作室负责人的作用，相比财务主管xxx、客服主管xx及推广部xxx等人的作用依旧是小的，而作为客服主管xxx及推广部主管xxx都仅认定为积极参与分子，而作为公司杂事部门的主管张某确要被认定为骨干分子，这个完全是错误的认定，张某最多被认定为积极参与分子。

（二）、张某从工作到被抓，其主要收入基本都是工资为主，而不是以奖金为主，相比主犯（股东）及各个赌博APP工作室负责人而言，收入完全不是一个档次的。

主犯的收入根据他们自己的供述都是xxx元，而具体到各个工作室的负责人，就拿xxx工作室负责人xx而言，其原先是普通技术人员，在xxx年x月接手xx成为xx工作室负责人到被公安抓获xxxx已经获利xxx元，辩护人认为，从获利角度也可以看出，本案中谁是主犯谁是从犯，谁是骨干分子谁是积极参与分子，看的很明显，只有对犯罪起到很大作用帮助公司获利多的人才可以拿高的奖金，比如这个xxx，基本工资每月xxx元，奖金每月高达xxxx元以上，奖金都远远超出基本工资，这个就是纯粹靠业绩赚钱的，其被认定为骨干分子没有问题，而做着杂事的拿着xx工资，xx年最开始到xx月份前都没奖金后面也才xxx多元奖金的张某居然被认定为骨干分子，这个及其错误的认定，完全违背了刑法犯罪中以获利多少区分主从犯的司法实践认定。

综上，结合上述两大点，辩护人认为，张某的部门是公司最可有可无的部门，工作室完全可以独立完成左右赌博APP的运行和推广，其根据领导和工作室要求所做的工作，是纯粹出卖劳动力的机械式工作，完全没有高级技术，类似于工作室中的美工、行政人员等，作用是很小的。张某本身也不具有领导、控制工作室做事的权利，对公司涉赌的APP没有任何话语权，对收入分配也没支配权，另外从获利情况来看，相比主犯(股东)及各个工作室的负责人，xxxxxx，完全是可以区分出主从犯及作用大小的。因此，张某是完全依附在主犯（股东）下面，是最为纯粹的从犯，相比客服主管xxx及推广部主管xxxx的作用都还是要小的，而财务人员及其他20多名员工都无罪撤销案件了，那么作为干杂事的张某而言，即使不能无罪撤销案件，那么认定其积极参与人员给与其从犯的地位是无可厚非的，因此，恳请xxx检察官您能认定张某为本案普通的积极参与分子而不是骨干分子，依法认定张某为从犯，依法从轻、减轻建议量刑。

三、张某有以下从轻情节。

（一）、张某现在已知罪认罪悔罪，认罪认罚，已经退赃xxxx元，其表示如果能从轻处罚对其缓刑量刑建议的，其愿意积极借款继续退赃。

（二）、张某有坦白情节，其到案后积极如实供述了所有犯罪事实，属于法定的坦白情节，依法可以从轻处罚。

（三）、张某本次系初犯、偶犯，未形成犯罪的思维定式，且其已深刻认识到自己行为的违法性。

四、关于本案中张某的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪的问题。

我国《刑法》第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单出罚金。”，回归到本案中，辩护人认为，实际上张某的行为还是比较符合这个犯罪的，张某的主要工作还是xxxx统计，但是有一部分工作是xxx工作，在上级领导的指使下或者工作室的要求下，在工作室已经提供xxx的前提下，美化了该xxxx将该xxx放在APP上，符合上述法律规定的提供广告推广等帮助的行为，因此辩护人认为，张某的行为还是比较符合上述犯罪，对其以该罪认定也是可以的，希望xxx检察官您能考虑这个观点，依法认定。

综上，辩护人认为，张某的行为属于中立的技术行为，中立的技术是无罪的，建议对张某做出绝对不起诉决定或者退回到公安让公安撤销案。退一步讲，即使构成犯罪也仅构成帮助信息网络犯罪活动罪，应当在三年以下有期徒刑，建议检察官您能对其提出缓刑量刑建议。如果一定要认定为开设赌场罪，那么也恳请检察官考虑到张某系从犯、主观恶性小、已经退赃xxxx元、具有坦白情节、初犯等法定从轻、减轻情节，给与其从轻、减轻处罚的量刑建议，并给予其缓刑的建议!

以上意见恳请考虑并采纳！

辩护人：浙江大公律师事务所

陈泽玮律师

2020年8月25日