一、公司章程是实现公司自治的重要机制
公司自治的主要依据有两个即法律与公司章程。江平教授曾经说过:“在市场经济下面再靠计划和上级主管部门来约束企业的行为就不符合时代的要求了……，约束企业行为有两个法宝，一靠法律，二靠章程。法律就是公司法以及一些配套的法规、规章，它代表的是国家的意志，而章程是靠发起人，股东制定并通过的，他体现了发起人和股东的意志。”[11]简言之，公司自治离不开公司章程。
公司章程的重要作用之一是对内有规范作用，是公司的行为准则，是公司实行内部管理的基本依据。从公司章程的内容来看，规定了公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、权利义务分配，因而可视为公司内部小宪法，体现当事人较强合意性。另外，从公司章程效力来看，章程虽然是由发起人制定，是发起人的一致意思表示，但并非单纯是发起人之间的协议，它的效力及于公司本身、投资者、经营者与相关利益主体，公司本身、股东乃至经营管理层都要受到章程的制约，要依照章程行事，当然也依照章程享有各项权利。同时各个公司的组织机构也依照章程产生并依照章程运作。另外，公司章程的自治法规的性质，也说明了公司章程是实现公司自治的重要机制。
法律的完善固然重要，但仅仅依靠法律的完善是不够的。首先，法律仅仅是调整社会关系的机制之一，法律的局限性是不可否认的。一方法律具有普遍性，要求普遍适用一般的人或事，这使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性。公司法就是关注公司规则的一般性。但现实中的公司因在组织形式、规模、经营范围、投资主体等的不同使其各有特性，而不仅仅是共性。实现各个公司的投资目的有赖于投资者通过公司章程在公司法的指导下对自己的事务做出详细规定。另一方面法律的确定性要求法律应提供尽可能多的规则，换言之，法律对其调整的社会主体应有最大的涵盖面，但立法是一项探求真理的认识活动，受到人的认识能力非至上性的限制，法律也不能达到对所有情况做出预见。于是，公司立法不可避免的会有遗漏。而且公司作为市场经济中的最活跃的主体，其随经济的发展而迅猛发展变化，涉及越来越多的经济关系和社会关系，因此公司法的不周延性和滞后性较其他法律尤为突出。因而，在确保公司法的稳定性的情况下要实现对所有不同情况的公司、发展变化中的公司的规范和调整，作为公司自律机制的公司章程是必不可少的。公司章程作为一种自治机制，反映了公司个性特征，有助于以此确立公司自身的治理结构，特别是对其内部制度与创新具有确认意义。公司章程能反映公司治理结构详情，尤其在法律规定模糊不清的边缘地带，公司章程为公司内部运作机制的完善、组织结构的有序运行提供了制度保证，有助于解决公司治理中的顽疾。总之，公司章程在公司自治中的地位是不能为法律所取代。
公司法与公司章程都是公司自治的重要依据，二者是不可偏废的。公司法与公司章程同样作为调整公司组织与行为的规范，前者是法定规范，后者是自治规范，法定规范指导和约束着自治规范，自治规范遵守并在某种程度上发展延续着法定规范。公司自己治理与法律规制是互动互补，相互影响的。公司章程是弥补现行法律的不足，实现公司自治的重要途径。
二、 我国公司法章程自治的现状分析
在1993年制定公司法时，全国正行大办公司之风。一方面，公司作为现代企业的典型组织形式，在经济体制改革和经济建设发展中发挥着巨大的作用；另一方面，大量公司中难免鱼龙混杂，利用公司逃废债务、影响经济秩序的现象也是层出不穷。因此防止公司滥设、整顿皮包公司、规范公司运作秩序等，就成为当时公司法的制度目标。因此1993年的《公司法》的特征是就是重管制，轻自治。[12]
经过十余年的市场经济实践，随着市场经济法律体系的不断完善和企业法制建设实践的不断深入，通过强化公司自治能力来提高公司的自我发展能力，则成为公司法的新的制度目标。2006年1月1日起施行的新《公司法》扩张了公司与股东的自治空间，体现了尊重公司与股东的自治、自由、民主和权利，大幅减少了行政权和国家意志对公司生活的不必要干预。从规范形式上看，提高了民事规范、任意规范、促成规范、赋权规范和保护规范的比重，审慎拟定了强制规范，适度减少了禁止规范，强化了公司章程的制度建构能力。[13]
在以往的公司运作实践中，公司章程往往成为形式化的公司文件，其内容千篇一律，导致公司内部的制度结构"千人一面"。新公司法在多个方面允许通过公司章程进行公司自己的制度安排，强调尊重股东自治、尊重公司合法权利的运用，减少政府的干预。在新的《公司法》中出现了几十次类似“公司章程另有规定除外”之类的表述，以股东约定替代强制性法律规定，充分尊重股东约定。例如在施行注册资本分期缴纳时，可以用公司章程规定出资时间；可以用公司章程规定由董事长、执行董事还是经理担任法定代表人；在有限公司，可以用章程规定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资，可以用章程规定股东不按照出资比例行使表决权；对于股东会、董事会的议决程序，除法律有规定的以外，可以由章程规定；对于公司向其他企业投资或者为他人提供担保的情况授权章程自由规定既可由董事会做出决议，也可以由股东会做出决议。
如前所述，尽管新公司法在公司章程自治方面已经迈出了可喜的一步，但我国贯彻公司章程自治的任务仍然十分艰巨的。这不仅仅表现为心理上和文化上的影响，而且仍然有法律法规束缚着公司自治的手脚。如证监会发布的“章程指引”等规范性文件看，[14]这种名为“指引”实为强制的规范仍然有效。在证监会“关于发布《上市公司章程指引》的通知”中指出：上市公司根据需要，对《章程指引》的内容进行删除或者修改的，应当在其向中国证监会申报的股票发行和上市及其他有关报批事项的申请材料中进行说明。无正当理由擅自修改或者删除《章程指引》所规定的必备内容的，中国证监会将不受理该上市公司有关报批事项的申请。首次公开发行股票的公司，在其向中国证监会报送申请材料时，其公司章程(或公司章程草案)的内容，应当按照《章程指引》及本通知的要求起草或修订。[15]从上述通知中内容可以看出：第一，上市公司可以修改《章程指引》中的内容，但必须在申报材料中说明，这无疑增加了上市公司的上市成本。第二，对《章程指引》中的必备内容进行修改的，必须有正当理由，而是否有正当理由则由中国证监会来决定，这无疑赋予中国证监会极大的自由裁量权。第三，如果中国证监会判定对《章程指引》必备内容的修改无正当理由，那么，中国证监会不会批准报批事项。这条规定使得上市公司为了争取到证监会的批准而完全服从于《指引》的规定。第四，首次发行股票的公司必须按照该指引的内容来制定章程。该通知传达出来的精神是：如果想获得中国证监会的批准，那么就服从该《章程指引》。
因此，在我国要真正实现公司章程自治还有很长的路要走。
三、对加强公司章程自治路径的思考
从经济发展阶段来看，我国目前仍处于转型时期，市场经济体系尚在构建之中，属于转型中的新兴市场经济国家。我国公司法的建构及完善无疑应当反映这一时期的特殊状态。美国公司法学界Bernard Black和Reinier Kraakman针对新兴市场经济国家提出了公司法的自我实施模式。该文认为，新兴市场经济国家应该按照自我实施的思路起草公司法。在新兴市场经济国家，控股股东控制公司相当盛行，公共机构的、市场的、文化的、法律的限制却非常微弱。这使得新兴市场经济国家从发达国家引进公司法变得不合适。在新兴市场经济国家，保护大公司中的外部投资者以及保留经理人员自由裁量权最好的法律策略就是公司法的自我实施模式。自我实施模式的核心特征是：①公司法应尽可能地通过公司的直接参与者(股东、董事和经营者)实施，而非依赖于间接参与者(法官、管制者、法律和会计专业人士以及金融报界)。②作为对内部人控制发生率高、制约经营者和控股股东自我交易的反映，应当为外部股东提供比发达国家更强的保护。③依赖程序保护，例如要求对可疑交易要得到独立董事、独立股东或者两者的批准而不是断然地禁止可疑的交易类别。程序性措施的使用可以平衡股东保护需要与商业灵活性的需要。④无论何时，只要可能，就应该适用界限清楚的规则而不是用标准来界定是正确的和不正确的行为。界限清楚的规则能被那些必须遵守它们的人们理解，也能得到更好的执行。相反，标准需要司法解释，而这在新兴市场是难以保障的。⑤作为对事实上实施处罚的较低可能性的补偿，应当在纸面上规定较强的法律救济。[16]该模式实际上是在公司决策过程中借助于一系列的制度安排使得公司外部较大的股东能够以较少地诉诸法律权威的方式来有效抑制和防止公司内部实际控制人的机会主义行为，并进而保护公司的外部投资者。
公司法的自我实施模式对于我国公司法的构建是有借鉴意义的。章程作为股东实现自治的工具，章程自治的空间实际上就是股东自治的空间。自我实施模式的关键点有：①通过股东参与的私行为来实现公司治理的有效运作，兼顾经营的灵活性和保护的周全性。②强调程序性强制优于实体性强制。程序性强制并不直接的禁止某一行为，而是对行为设置一个框架性条件，使当事人可以根据具体情形来做出自主决策。③法律规则必须明确而不是含糊的。④法律应当尽量提供民事责任的救济机制而不是行政处罚措施。对于自我实施模式实际上是强化了股东自治，力求使法律的强制降低到可以最大程度的保障股东的自治空间，而使公司自发秩序和国家的外在秩序控制达到融洽与平衡。
公司法中的自治和强制的问题也许是公司法中的永恒命题，如何使自治和强制达到最佳的平衡是我们不断孜孜以求的。美国公司法学者Coffee教授谈到美国公司法时，也指出其在不断的变化之中。公司法对于现实的回应性，成为美国各州公司法竞争的主要方面。公司法是公司章程的外部规范体系，其自治和强制的变动必将影响章程的自治空间变动。笔者对如何树立公司章程自治的理念，有以下几个方面的思考：
首先，从公司章程自身法律条文来看，应区分绝对记载事项、相对记载事项、任意记载事项。使公司当事人可以根据本公司的具体特点通过自我选择和设计来完成章程文本。中国证监会的《上市公司章程指引》仅仅应起到示范性的作用，可以由当事人来选择是否适用。
其次，从公司法的整体规范设计来看，公司法是强制性规范和任意性规范的综合体系。公司法应当较明确的区分不同的公司类别来设计规范体系。对于有限责任公司，任意多于强制；对于股份有限公司，强制多于任意。
最后，从历史经验来看，行政权力对公司过多的管制必然会使公司成为行政权力的附属，公司章程成为一纸具文。我国在体制转型中，必须要剥离更多的行政干预才能真正培养公司私法制度发展所需要的土壤。
