（一）关于“以非法占有为目的”的认定
刑法第一百九十六条规定：“恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”《解释》第六条第一款进一步明确了“恶意透支”的涵义，规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”第二款规定了应当认定为“以非法占有为目的”的六种情形：明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支的资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行违法犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不归还的行为。上述规定对于准确认定非法占有目的发挥了重要作用，但在具体适用中也存在一些问题。根据实践反映的问题，《修改决定》第一条对《解释》第六条作了修改完善。
1.“以非法占有为目的”的独立要件地位。根据刑法第一百九十六条的规定，“以非法占有为目的”是恶意透支的主观要件，是区分恶意透支与民事纠纷、民事欺诈的最重要标准。然而，“以非法占有为目的”的规定在实践中被虚化，具体表现为依据“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”的客观行为直接认定“以非法占有为目的”，以及对持卡人提出的不具有非法占有目的的辩解（如正在与发卡银行协商还款事宜等）置之不顾。为防止客观归罪，实现主客观相统一，《修改决定》第一条对《解释》第六条作了进一步完善，特别强调“不得单纯依据未按规定还款的事实认定非法占有目的”，凸显了以非法占有为目的在认定恶意透支中的独立要件地位。
2.“以非法占有为目的”的综合考量。《修改决定》第一条对《解释》第六条作了补充，增加第二款，规定：“对于以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。”据此，对非法占有目的应当根据案件的具体情况综合认定，具体可以从如下几个方面考量：申领信用卡时提交材料是否真实，有无严重弄虚作假；使用信用卡时是否具有相对稳定的还款能力，如是否具有稳定合法的工作或者收入来源等；透支情况与收入水平是否基本相符；涉案信用卡是否存在大量套现情况；透支款项用途是否合法，是否用于违法犯罪活动；是否存在持续且有效的还款行为；透支后是否与发卡银行保持联系、积极沟通，是否存在故意逃避催收的情况，等等。对于持卡人原有合法、稳定收入来源，长期正常使用信用卡，信用记录良好，但在正常透支消费后，因突发重大疾病或者其他客观原因，导致一时无力还款，事后与发卡银行积极沟通说明情况、尽力筹措还款资金的，不应认定为以非法占有为目的。
3.“以非法占有为目的”的推定情形。《修改决定》对《解释》第六条第二款关于“以非法占有为目的”的推定情形作进一步完善，主要有以下几个方面：（1）不再将“肆意挥霍透支的资金，无法归还的”作为认定非法占有为目的的情形之一。司法实践普通反映，“肆意挥霍”的认定存在较大弹性，受持卡人自身情况和消费时间、地点等因素影响较大，且与信用卡“透支消费”这一最重要功能的界限难以准确把握，不利于信用卡功能的正常发挥和持卡人合法权益的有效维护。（2）将“使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的”增设为认定非法占有目的的情形之一。实践中，一些持卡人通过提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料的方式，骗领信用卡或者提高信用卡的授信额度后透支，导致无法归还的情况时有出现。此种情形，反映持卡人具有相当的主观恶性，且往往是实施信用卡套现、信用卡诈骗的前提和基础，危害较大，有必要加以规制。基于此，将此种情形纳入认定非法占有目的的情形。（3）增加但书规定。鉴于司法实践的情况比较复杂，应当允许对具有本款规定推定“以非法占有为目的”的情形提出反证，即“有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外”。
（二）关于催收的认定
根据刑法第一百九十六条第二款的规定，“经发卡银行催收后仍不归还”是认定恶意透支的条件之一。根据司法实践反映的问题，《修改决定》第一条明确刑法规定的“催收”应为“有效催收”，即发卡银行的催收，只有被持卡人确实收到后，方可认定为刑法规定的“催收”。作此限定，既符合司法实践的一贯做法，又可以防止催收形式化和不当扩大刑事处罚范围，实现立法通过“催收”限定刑事处罚范围的目的。在此基础上，《修改决定》第二条通过增加一条，作为修改后《解释》第七条，进一步明确了“有效催收”的认定标准和有关问题。
1.“有效催收”的认定标准。根据修改后《解释》第七条第一款的规定，对于“有效催收”，应当从催收的时间、效果、间隔、合法性等方面加以认定。具体而言：（1）在透支超过规定限额或者规定期限后进行。持卡人的透支尚未超过规定限额或者规定期限的，属于对信用卡的合法使用，此时的所谓催收，本质上属于《中国银行业监督管理委员会商业银行信用卡业务监督管理办法》（以下简称《信用卡管理办法》）第六十七条“发卡银行应当及时就即将到期的透支金额、还款日期等信息提醒持卡人”中的“提醒”，不属于催收，故明确催收应当在透支超过规定限额或者规定期限“后”进行。（2）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外。这是“有效催收”的本质要求，以将持卡人由于搬迁或者出差等原因，没有收到银行催收以致未能按时还款的情况排除在外。需要注意的问题有三：一是这里的“确认持卡人收悉”，并非仅指持卡人实际知晓催收内容，也包括司法机关根据一般生活经验，判断持卡人确实收悉催收的情况，例如发卡银行按照约定，将催收短信送达持卡人的手机，即使不能证明持卡人已实际阅读，也可以认定有效催收。二是有的持卡人通过变更联系方式不通知发卡银行等方式故意逃避催收的，要求发卡银行的催收现实、确定被故意逃避催收的持卡人知悉，显然不符合现实情况。考虑到发卡银行催收与人民法院民事送达有一定的相似性，故参考《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》（法发〔2017〕19号）第六条“当事人变更送达地址，应当以书面方式告知人民法院。当事人未书面变更的，以其确认的地址为送达地址”的规定，明确对于有证据证明持卡人故意逃避催收的，不需要发卡银行的催收必须采用能够确认其收悉的方式，只要发卡银行按照与持卡人约定的方式进行了催收，例如向故意逃避催收的持卡人预留的手机号码发送催收短信的，也可以认定为有效催收。三是催收方式。2010年最高人民法院研究室《关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函》（法研〔2010〕108号）明确要求“两次催收”一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式。对此，司法实践反映良好。《修改决定》未吸收上述规定，主要是考虑到随着信息技术的发展，催收的方式更加灵活多样，例如近年开始出现“短信”“微信”“电子邮件”等催收方式，司法解释难以全面列举；而且，在《修改决定》已经明确规定“催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式”的情况下，对催收形式再作限制，亦无必要。（3）两次催收至少间隔三十日。作此规定，同样是为了确保持卡人能够收悉发卡银行的催收，避免短时间内连续催收造成把两次催收实质上合并为一次催收的情况。之所以确定为“三十天”，是参考了信用卡对账单的生成周期一般为三十天的做法。（4）符合催收的有关规定或者约定。此处规定的“约定”，是指持卡人与发卡银行就催收达成的合意，主要表现为持卡人同意发卡银行的信用卡章程中有关催收的条款。至于“规定”，目前主要是指《信用卡管理办法》第六十八条至第七十条的相关规定，如“不得对与债务无关的第三人进行催收”“对催收过程应当进行录音，录音资料至少保存二年备查”等。下一步关于催收的相关规定如有调整的，从其规定。
2.认定“有效催收”的证据标准。根据修改后《解释》第七条第二款、第三款的规定，对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。而且，发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章，以确保相关证据材料的客观真实。
此外，有必要提及的是，对于持卡人与实际透支人不一致时的催收对象及相关问题，实践中存在不同认识。经研究认为，上述问题主要系实践操作问题，《修改决定》未予涉及。具体操作中，可以根据实际透支人获得信用卡的不同方式分别作出处理：（1）违背持卡人真实意愿情形的处理。以拾得、骗取、窃取、收买，甚至抢劫、盗窃等方式获取他人信用卡后恶意透支，根据刑法和司法解释的有关规定，可以盗窃罪、信用卡诈骗罪（冒用他人信用卡）等规定定罪处罚，不需要催收。（2）未违背持卡人的真实意愿情形的处理。持卡人明知、甚至与实际透支人共谋，共同使用自己的信用卡恶意透支的，对持卡人进行催收即可。因为此种情形下，持卡人与实际透支人一般存在某种关联，且双方违反了《中国人民银行银行卡业务管理办法》（银发〔1999〕17号）第二十八条“银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”的规定。需要特别强调，此处只是明确催收对象是持卡人，但是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪，以及追究的刑事责任具体主体，还需要根据案件具体情况作出判断。
（三）关于恶意透支的定罪量刑数额标准
修改完善恶意透支的定罪量刑数额标准，以进一步明确恶意透支罪与非罪、罪重罪轻的界限，是起草《修改决定》的“重中之重”。《修改决定》对《解释》相关规定作了修改完善，形成了修改后《解释》第八条、第九条，适度调整了恶意透支的定罪量刑数额标准，进一步完善了恶意透支数额的计算方法。
1.恶意透支定罪量刑数额标准的适度上调。根据我国经济社会发展情况和维护信用卡管理秩序的实际需要，在充分总结司法办案经验、实际做法和听取有关主管部门意见的基础上，经慎重研究，《修改决定》将恶意透支定罪量刑的数额标准提升至《解释》规定标准的五倍。修改后《解释》第八条规定：“恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额较大’；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额巨大’；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额特别巨大’。”之所以作出上述调整，主要有以下几个方面的考虑：（1）根据国家统计局、中国人民银行公布的数据，相比2009年，2017年我国国内生产总值（GDP）增长147%，信用卡授信总额度增长1100%，信用卡逾期半年未偿信贷总额占信用卡应偿信贷余额的比例下降59%。有关方面一致认为，《解释》规定的恶意透支定罪量刑的数额标准，逐渐难以完全适应经济社会形势和信用卡市场发展现状，既不利于平等保护持卡人的权利，也不利于信用卡市场的良性健康发展和发卡银行风险控制能力的提升，亟须上调。（2）一些地方的公安、司法机关在恶意透支案件中，结合案件的具体情况，实际已经按照五万元的数额标准把握恶意透支的入罪。（3）调整后的标准更加科学合理，更加符合宽严相济刑事政策的要求，能够有效改变目前对恶意透支犯罪的处罚面偏宽、量刑偏重的情况，实现此类案件的量刑更加适当，确保罪责刑相适应原则得到切实贯彻。
此外，有必要提及两个问题：（1）有意见提出，恶意透支是信用卡诈骗罪的类型之一，与信用卡诈骗罪的其他类型（使用伪造的信用卡；使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡）没有本质区别，恶意透支定罪量刑的数额标准提高后，其他类型信用卡诈骗定罪量刑的数额标准宜作相应提高。经慎重考虑，暂未采纳这一意见。主要考虑是：恶意透支是信用卡诈骗罪的绝对多数类型，其定罪量刑的数额标准，是当前办理信用卡诈骗刑事案件面临的最为突出问题之一，有必要重点解决，而其他类型信用卡诈骗的定罪量刑数额标准未见突出问题，实施情况较好，可以继续适用。特别是，恶意透支主要属于持卡人与发卡银行的债权债务纠纷，危害相对较小，风险相对可控，其定罪量刑的数额标准，可以而且有必要与信用卡诈骗罪的其他类型保持较大差别。（2）有意见提出，恶意透支定罪量刑的数额标准，能否以及如何与信用卡诈骗罪其他类型的定罪量刑数额标准相互折抵，建议作出明确。经研究认为，恶意透支与信用卡诈骗罪的其他类型虽然适用同一罪名，但性质有所不同，不宜相互折抵，分别计算似更为适宜。当然，所涉问题较为复杂，可以作进一步深入研究，且主要是具体操作层面的问题，故《修改决定》未予涉及。
2.恶意透支数额计算方法的完善。《解释》第六条第四款规定：“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”对此，《修改决定》第四条予以吸收，并作了修改完善。修改后《解释》第九条第一款规定：“恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。”据此，对于恶意透支数额的认定，应当着重把握如下三个方面的问题：（1）恶意透支的数额是指“实际透支的本金数额”。恶意透支的犯罪对象主要是发卡银行的本金，而“利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”属于发卡银行的市场收入，通过民事等其他法律手段加以保护更为妥当，这也是《解释》第六条第四款的本意。但实践中，个别办案机关对《解释》第六条第四款的规定产生了不同理解，如有的认为“利息”不属于“复利、滞纳金、手续费”，应当计入恶意透支的数额。同时，为了避免将“利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用”计入下个还款周期的“本金”，《修改决定》特别强调，恶意透支的“本金”，仅指持卡人“实际透支的”本金。（2）计算恶意透支数额的时间节点为“公安机关刑事立案时”。这是实践中的普遍做法，能够鼓励持卡人还款，有助于发卡银行及时挽回损失。（3）归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。实践中，持卡人逾期后归还的款项，是“还本”还是“付息”，认识不一，故此处明确为“还本”。如不作此规定，可能导致将发卡银行收取的费用变相计入恶意透支的数额，明显不当。需要强调，“归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金”的规定，是公安、司法机关计算恶意透支犯罪数额的方法，而《信用卡管理办法》第五十七条“逾期1-90天（含）的，按照先应收利息或各项费用、后本金的顺序进行冲还；逾期91天以上的，按照先本金、后应收利息或各项费用的顺序进行冲还”的规定，则属于银行的信用卡业务规则，二者的法律依据、适用范围、制度目的等均不相同，应当并行但不能混同。
根据司法实践经验，修改后《解释》第九条第二款、第三款进一步明确了认定恶意透支数额的证据标准，规定：“检察机关在审查起诉、提起公诉时，应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单（透支账单、还款账单）等证据材料，结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料，审查认定恶意透支的数额；恶意透支的数额难以确定的，应当依据司法会计、审计报告，结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中，应当在对上述证据材料查证属实的基础上，对恶意透支的数额作出认定。”“发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。”对此，需要强调两点：其一，检察机关在审查起诉、提起公诉时，即应当收集、调取发卡银行提供的交易明细、分类账单（透支账单、还款账单）等证据材料，审查认定恶意透支的数额。其二，在一些案件中，恶意透支的数额难以确定的，检察机关应当要求有关部门出具司法会计报告或者审计报告，并结合案件其他证据审查认定恶意透支的数额，以提升恶意透支数额认定的准确性和案件处理的效率。
（四）关于恶意透支的从宽处理规则
根据宽严相济刑事政策的要求和修改后刑事诉讼法关于认罪认罚从宽处理的精神，《修改决定》第五条在《解释》原有规定的基础上，对恶意透支从宽处理规则作了进一步完善。修改后《解释》第十条规定：“恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。”具体而言：（1）适度限缩“全部归还”的对象，不再明确要求“全部归还”的对象为“款息”，实际调整为“实际透支的本金数额”，以与修改后《解释》第九条的规定保持一致。（2）适度放宽从宽处理的时间范围，不再限制为“公安机关立案前”，以最大限度地发挥刑法的威慑和教育功能。只要在“提起公诉前”（含侦查、审查起诉、提起公诉阶段）归还全部恶意透支数额或者具有其他情节轻微情形的，检察机关可以不起诉；在检察机关提起公诉后、一审判决前归还全部恶意透支数额或者具有其他情节轻微情形的，人民法院可以对其免予刑事处罚。当然，如果情节显著轻微危害不大的，可以在个案中根据刑法第十三条但书的规定不作为犯罪处理。（3）适度限制从宽处理的适用情形。鉴于《修改决定》调整了恶意透支的定罪量刑标准，故对于恶意透支达到“数额巨大”“数额特别巨大”标准的，不适用本条规定。对于曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的，也不适用本条规定。
（五）关于名为透支信用卡实为贷款情形的处理规则
司法实践中，个别发卡银行不采用传统的抵押担保等具有较高安全性的贷款发放方式，而是以信用卡透支的形式发放货款，既降低了银行发放贷款的审查要求，又可以将“持卡人”透支不还的行为认定恶意透支以通过刑事手段追索贷款，从而将银行的审慎义务转移给司法机关和“持卡人”。实践中，对于此种情况能否认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支，存在较大争议。经研究认为，该行为实质上是借用信用卡的形式发放贷款，所发放的“信用卡”的主要功能是作为贷款载体而非用于透支消费，不符合信用卡的本质特征，此种情况下“持卡人”透支不还的行为主要属于不及时归还贷款，不应适用恶意透支的规定定罪处罚。当然，如果符合刑法第一百七十五条之一规定的骗取贷款罪、第一百九十三条规定的贷款诈骗罪等其他犯罪的，可以依照其他犯罪定罪处罚。基于此，《修改决定》增加一条，作为修改后《解释》第十一条，规定：“发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定。构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。”
作者：耿磊（最高人民法院法官，解释起草人之一）
