村（居）法律顾问法治宣讲材料

江苏鑫诚律师事务所律师  周留成  138-5112-0112

各位村民朋友，大家好：

本次我们继续接着上一次宣讲内容展开今天的宣讲，主要讲的内容仍为担保、保证方面的法律知识：

一、担保物权、保证的担保范围及清偿顺序。

1、《民法典》第389条，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。比如，张三向李四借款100万元，约定利息为年息15.4%，张三用自己的房屋提供担保，并签订抵押合同，同时在不动产部门办理抵押登记手续。如果张三到期未能归还借款时，李四可以以张三提供的房屋主张优先受偿权，优先受偿的范围包括借款本金、约定的利息、实现抵押权所支出的费用等。

2、对于张三逾期未履行还款义务，那么主张清偿的顺序是怎么规定的呢？如果双方没有具体约定顺序时，那么就需依据法律的规定。《民法典》第561条，债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。也就是说如果打官事后债务人张三履行还款义务时，先需支付实现债权的有关费用，比如法院的诉讼费、保全费，房屋如需要评估拍卖所产生的评估、拍卖费，然后再计算利息，最后计算本金。就本案而言，如果李四向法院起诉，经强制执行，法院拍卖了张三的房屋，拍卖价款为90万元。如下表张三需在支付130万元，但房产只拍卖了90万元。

因为总计只拍卖所得90万元，所以先支付10万元实现债权费用，再支付20万元利息，最后余60万元冲抵本金。那么这样一来，张三仍需归还本金40万元及后续产生的利息。其中特别说明一下律师费的承担问题，虽然属于实现债权的费用，但根据司法实践，如果在协议中事先未对律师费承担问题进行约定，那么法院是不支持律师费用的支出，所以如果想让让债务人承担我们因打官事产生的律师费就需要在借款和抵押协议中作出明确约定。

二、抵押权的设立需要办理登记手续。

实践中，很多人认为，债权人李四只要签订借款合同及抵押合同，或者债务人将不动产权属证书（房产证）交给债权人李四，抵押就办完了，其实不然。就双方签订的抵押合同而言，合同的生效不以办理抵押登记手续为前提，但抵押权的设立就必须办理抵押登记手续。《民法典》第209条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。也就是说，只有办理登记时，抵押权才能成立。例如：1、如双方没有办理抵押登记，但抵押合同是有效的，如果没有其他人债权人主张债务人张三这个房产，那么李四仍可以主张优先受偿权。2、如双方没有办理抵押登记，但其他债权人主张张三这个房产，那么李四就没有优先受优先受偿的权利了，因为抵押权未经登记，不发生物权登记效力。所以，办理抵押登记手续是非常重要的。

三、如果我出售有按揭的房屋是否需要银行同意？

在民法典颁布之前，如果我们需要出售这样的房产，就需先将按揭还了，然后才可以出售。但民法典这次作出了新的规定。《民法典》第406条，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。根据该条文的理解，如果我们和银行签订的借款协议中如果没有约定“在未归还按揭的情况下，不可以转让房产”或者“银行没有证据证明转让损失其权利”的情况下，我们不再必须先归还按揭了，只需要通知银行一下就可以，通知的方式需要明示，比如书面通知。转让房产后，原有的抵押权不受影响，银行仍可以对抵押的房产享有优先受偿权，如果优先受偿后，仍不足以清偿银行的贷款时，银行仍可以向原债务人主张权利。

四、在借款和抵押合同中约定“如果到期张三不能归还借款，抵押的房产归李四所有”的约定有否有效？

《民法典》第401条，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，只能依法就抵押财产优先受偿。也就是说，当事人在合同中约定“如果到期不能归还借款，抵押的房产归债权人所有”的约定是无效的。立法目的是防止道德风险、乘人之危以及损害第三人利益。比如债务人是在实在没有办法的情况下被逼与债权人订立“事前的以房抵债”协议，再比如债权人与债务人恶意订立“事前的以房抵债”协议，从而达到转移财产的目的，损害了其他债权人的利益，导致其他债权人无法获得保护。

根据该法条的理解，债务履行期限届满后，并没有禁止进行“以房抵债”，对此在《民法典》第410条，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。全国法院民间事审判工作会议纪要【九民纪要】44.当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。也就是说，如果不存在恶意串通或无效的情形下，债务履行期限届满后，重新就以房抵债达成协议，是有效的。但值得注意的时，一旦达成以房抵债协议，就应该立即办理过户手续。