严重扰乱市场秩序的非法经营行为是否构成非法经营罪

                                                          文/傅栋梁律师

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

非法经营罪系79年投机倒把罪的延伸，当前属于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之扰乱市场秩序罪中一项新的罪名。该罪名为3+1项罪状，3为三项具体列举，1为概括兜底。正因为社会主义市场经济发展的现实背景，才会有投机倒把的废以及非法经营罪的立，正是因为市场经济及经营形态的多样性、复杂性、危害的不确定性，才会有了打击“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底项。而正是有了该兜底项，才会在理论界引来很大的争议并为人所诟病。正如陈兴良教授所言，“如果任由法官自由裁断，容易极度扩张非法经营罪的范围，使之成为一个口袋罪”。确实是这样，由于我国并非判例法，在法院司法判例多出现同案不同判的现状。北京大学车浩教授也曾谈到从刑事法治的角度来看，两权相害取其轻，在立法没有对非法经营罪作出修改之前，法官适用第（四）项时应当以司法解释有明文规定为前提。

2011年4月，《最高人民法院关于准确和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条中明确规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”，虽然只是通知，但也足以表明最高人民法院关于该兜底项适用时的审慎态度。

（河北冀港律师事务所  傅栋梁律师  18603273808）