浅谈我国刑法法条竞合适用规则

文/傅栋梁律师

最近拜读了周光权教授在《刑法各论精释》一书中的“刑法各论的教义学基础（代序）”，在该序文中，周教授提及了【条文之间的竞合关系】并例举了“被告人利用合同实施诈骗行为，或者实施信用卡诈骗，非法得款4000元时，按照有关司法解释，合同诈骗罪的立案标准是2万元、信用卡诈骗罪的立案标准是5000元，不法取得4000元的行为不能构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪。但诈骗罪的立案标准是3000元，对利用合同实施诈骗或者利用信用卡诈骗，犯罪人就想获取4000元，事实上也只得到了4000元的行为，能否以诈骗罪论处？”。

就上述案例的处理，周光权教授与张明楷教授的处理观点并不一致。

       张明楷教授认为应当按普通法务定罪，其主要理由是：特别法条一定是在普通法条的基础上又附加了更为严格的要求，所以，凡是要以特别条款定罪的，一定要以符合普通条款为前提，这是一个最基本的关系，如果连普通的都不符合，就不可能符合特殊主体的要求。符合金融诈骗罪、合同诈骗罪的构成要件就一定是符合普通诈骗罪的构成要件的。行为人实施保险诈骗行为，只骗4000元，不够保险诈骗罪的定罪数额，就应当定诈骗罪。

周光权教授认为张教授的观点只是从形式上看待问题，因而是值得商榷的，其主要理由为：

第一，立法者制定特别法条时，有特殊考虑。对这种立法上的特别考虑在司法上必须尊重……而一旦立法上作出规定，该特别法条通常是处罚比普通法条更重的条文，即属于重法。如果特别法的定罪起点高于普通法，特别法的处罚范围相对较小，也是因为立法上认为特别法条所规范的行为容易发生，或者该行为一旦实施，通常行为人取得财物数额较大，为缩小刑罚打击面，而特别地考虑对某些行为不处罚……在行为连特别法条都没有处罚必要性时，退而求其次，以普通法条定罪，是将没有处罚必要性的行为进行刑法处理，并不合适。第二，法条竞合的排斥关系并不仅仅意味着行为人在按照特别法条和普通法条都构成犯罪时，才存在这种排斥关系。这种排斥关系还意味着：在行为属于特别法条所意欲规范的行为类型时，具有排斥普通法适用的可能性。换言之，特别法条的制定目的在于替代普通法条的适用。

第三，既然立法者已经在制定特别法条时，对某些行为不处罚是有特别的考虑的，而非完全没有考虑，就说明立法者认为，行为外观上“类型化”地符合特别法条时，需要有意缩小处罚范围。此时，应当充分认识特别法条的“特别性”、坚持特别法条的“特别性”，也是坚持构成要件的观念。而且，在特别法条的“特别性”和普通法条的有效性相冲突时，普通法条的有效性最终应该丧失，就不再具有有效性。

第四，此时不按普通法处理，不会造成处罚上的漏洞。因为特别法条根本就不想处罚类似于利用合同诈骗4000元的行为。既然立法者已经在制定特别法条时，对某些行为不处罚是有特别预想的，而非完全没有考虑，就不存在立法漏洞的问题，也就不存在按照特别法条不能定罪，就会使得法益保护不周延的问题，和法益侵害原理并不冲突。如果一定要说处罚上有漏洞，也是在立法上有意形成的某种“漏洞”。

第五，认为重法条优于轻法条，与法条竞合的法理相悖……普通法条和特别法条之间不是轻法和重法的关系，而是原则法与例外法的关系……特别法条的存在，意味着普通法条的效力被“冻结”、被排斥……。

第六，如果适用普通法条，实际上是先考虑能否对被告人进行刑罚上的追究问题，再考虑行为的类型化问题，这是将量刑判断优先于定罪进行考虑，可能导致判断顺序上的错误，带来刑法适用方法论上的问题。

因此，对法条竞合，在无分则条文作出类似于刑法第一百四十九条第一款的特殊规定的情况下，应该坚持特别法条绝对优先适用的原则。

注：《刑法》第一百四十九条　生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

上文中，周教授列举各种理由来印证其观点即如无特别规定在不构成特别法条的情况下行为人不能入罪适用普通法条，该观点值得商榷。本人认为，一个犯罪行为若其中一个或多个法条罪名不能成立的，应严格适用其他现行有效法条关于罪名之认定：

第一，所谓法条竞合，应是指一个犯罪行为同时构成刑法分则的数个法条规定的罪名之要件，在裁判上只能适用其中之一法条所规定之罪名，从而排斥适用其他罪名法条的情形。因此，适用法条竞合规则应首先满足一个犯罪行为已触犯并构成多个罪名法条之要件。否则，不存在适用竞合法条规则，即一个行为不构成其中一法条罪名的，其他关联法条仍为有效可适用法条，犯罪行为仍应受其约束调整，不存在漏洞问题，相反，却恰恰充分体现并发挥了普通法条之一般性、关联性条款的作用，有效维护了法律的权威。

第二，竞合法条规则应坚持马克思主义唯物辩证法。矛盾的一般性与特殊性是马克思主义哲学辩证法的重要组成部分，矛盾的普遍性即矛盾的共性，矛盾的特殊性即矛盾的个性。矛盾的共性是无条件的、绝对的，矛盾的个性是有条件的、相对的。任何现实存在的事物都是共性和个性的有机统一，共性寓于个性之中，没有离开个性的共性，也没有离开共性的个性。刑法法条制定中之所以出现竞合法条，是事物发展不可避免的，立法修改中对特别行为予以法条规范也是矛盾特殊性的体现，当两个以关联法条罪名适用时，取舍应当根据法条内部联系运用唯物辩证法予以取舍。

第三，法律并未明确竞合法条之一不构成犯罪的，其他关联法条不得适用。我们理解法条时应严格遵循客观解释，有法可依，有法必依，尽量避免立法目的说。

作者简介：

       傅栋梁，河北冀港律师事务所专职律师，历任律师事务所土地征收部、房屋征收部主任，于2011年荣获司法部律师行业创先争优活动“党员律师标兵”称号、多次被中共石家庄市司法局直属单位党委评为优秀党员、先进工作者。

       擅长土地征收、房屋征收、行政诉讼、公司法、合同债务等法律领域。土地征收方面，服务范围遍布全国20余个省份，曾代理全国第一例撤销国土部门土地预审批复案、第一例成功复议市政府未履行征地公告职责案、广东第一例某市政府征地批复被省政府确认无效案、曾代理近百起不服省级政府征地批复向国务院申请裁决案等；在土地犯罪方面，成功代理了正定县某某涉嫌非法占用农用地罪的无罪辩护；在土地确权方面，成功代理撤销河北省某县政府土地确权决定案；房屋征收方面成功代理刘某与唐山丰润某开发商拆迁纠纷案等。在公司法务方面，担任多家企业法律顾问；债务清欠工作中为企业挽回大量应收账款及违约损失；刑事案件代理工作中，成功为被告人李某做死刑无罪辩护并获得高院支持。

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