整理：杨钦仁

股权代持的实质是名义股东与实际出资人之间就隐名持股达成由实际出资人出资，名义股东行使股权，实际出资人享受股权收益。《公司规定(三)》第24条第1款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定无效情况，人民法院应当认定该合同有效。一般认为，该款规定仅适用于有限责任公司，但是，股份有限公司同样会存在名义持股的问题。司法实践中，股份有限公司股权代持纠纷案件也在不断出现，但《公司法规定(三)》第24条第1款适用范围的限制对股份有限 公司股权代持的识别造成了现实的适用障碍。

笔者认为，只要具备隐名持股合意的行为，都应认为属于股权代持行为，也就是说，股份有限公司股东的“股权代持”识别应类推适用《公司法规定(三)》第24条第1款的规定。对此，目前司法实践中已有这样的先例（相关案例如“甲银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷 载(最高人民法院公报2010年第3期；最高人民法院审理的"博智资本基金公 及股份有限公司股东的代持股问题。凤与迪元档股集团有限公司其他合同纠纷((2015〕民申字第136号)等案例中均涉 ），而且在最高人民法院民事审判第二庭编著的《公司法规定 (三)》理解与适用一书（最高人民法院民事判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释(三)清算纪要理解与适用》(注释版)，人民法院出版社2016年版，第379页）中亦有同样意思的表达。根据《公司法规定 (三)》第24条第1款的规定，无论是有限责任公司抑或股份有限公司， 认定股权代持需具备如下要件：

第一，当事人间需有明确的股权代持合意，即符合由实际出资人出资、名义股东行使股权、实际出资人享有股权收益的行为模式。

第二，合意的形式。关于股权代持合意是否以要式为必要，司法解释并未作出明确规定。司法实践中，股权代持的表现形式多种多样，不仅仅包含书面合意形式或者口头合意形式，也包括事实合意形式。故双方间虽无书面或者口头约定，但是如果其行为表明了此种合意的，即可认定为股权代持行为。

第三，股权代持应依契约自由、意思自冶原则，但不得违反法律的强制性规定。股权代持的目的不能违反效力性强制性规范。代持股协的效力判定需要根据合同法原理，判断其是否符合法律规定，是否违反法律的强制性规范。从代持股行为的目的来看，一般分为两类，即规避法律目的的代持股行为和非规避法律目的的代持股行为。对于非规避法律的代持股行为，在实际出资人能够证明其出资并享有股权收益的情况下，一般应尽可能地承认和保护其股东权益。但是，对于以规避法律为目的的代持股行为，如果该行为有可能严重危及法律权威及市场交易安全的 ，则不应予以保护。当然，有的当事人之间的法律关系从表象上看是股权代持.，实质上也可能是股权托管或者委托投资关系。这需要根据双方约定内容、股权行使等情况加以确定，而不是想当然地均归类为股权代持。

整理：杨钦仁

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往期笔记：（含股权转让纠纷篇1-29期；公司借贷纠纷篇30-39期；公司财务、会计纠纷篇40-49期；股东资格纠纷篇50-更新中）

54、代持股协议因名义股东违约而被实际出资人解除后，名义股东应否向实际出资人承担返还投资款的责任? 最高法裁判思路笔记54期

53、实际出资人要求显名的，如何把握"未经公司其他股东半数以上同意”的要件? 最高法裁判思路第53期

52、隐名出资情形下，股东资格如何认定？

51、股东继受股权行为瑕疵的，能否继续保留股东资格?

50、实行注册资本认缴制下，有限责任公司能否罢免瑕疵出资股东的资格？最高法裁判思路笔记第50期

49、盈余分配请求权与盈余分配给付请求权有何区别?最高法裁判思路第49期

48、公司是否有可供分配的利润或资产由何方进行举证？最高法裁判思路笔记第48期

47、公司盈余分配纠纷中，如何负担公司有可用于分配利润的举证责任？最高法裁判思路第47期48、公司是否有可供分配的利润或资产由何方进行举证？最高法裁判思路笔记第48期

46、公司盈余分配纠纷中，股东如何举证证明其未接受分配或未接受充足分配?最高法裁判思路第46期

45、公司可否进行建设股息的分配? 最高法裁判思路笔记第45期

44、常见的公司利润分配方式有哪些?最高法裁判思路第44期

43、股利应如何进行分配?  最高法裁判思路笔记第43期

42、公司可否进行中间分配？最高法裁判思路笔记第42期

41、有限公司是否可以通过章程规定其他利润分配标准?

40、有限公司股东超出人数上限时如何进行盈余分配? 最高法裁判思路笔记第40期

39、公司内部职工集资会被认定非法集资吗？最高法裁判思路笔记第三十九期

38、公司向职工集资用于本公司生产经营的，所签订的民间借贷合同的效力如何确定? 最高法裁判思路笔记第三十八期

公司不知道或不应当知道借款人的行为构成犯罪的，合同效力如何?最高法裁判思路笔记第三十七期

公司为他人的民间借贷提供担保，借贷行为被认定为犯罪，公司如何承担担保责任?  最高法裁判思路笔记第三十六期

公司经济纠纷涉及刑事，该如何处理刑事与民事？最高法裁判思路笔记第三十五期

借款合同是否必须加盖公司印章，仅有法定代表人的签字能否认定为公司的行为?  最高法裁判思路笔记第三十四期

公司法定代表人以个人名义签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营的，如何确定民间借贷的民事责任? 最高法裁判思路笔记第三十二期

企业能否以其对法定代表人的任命不符合企业章程规定为由，对抗借款合同中的债权人?最高法裁判思路笔记第三十三期

公司法定代表人以企业名义签订民间借贷合同，所借款项用于个人消费，如何确定民间借贷的民事责任?  最高法裁判思路笔记第三十一期

非金融机构公司之间民间借贷行为的法律效力如何认定？最高法裁判思路笔记第三十期

股权转让合同中所附竞业禁止条款的效力如何确定?  最高法裁判思路笔记第二十九期

股权转让合同中的显失公平如何认定?最高法裁判思路笔记第二十八期

股权转让合同中的显失公平如何认定?  最高法裁判思路笔记第二十七期

如何认定股权善意取得中“善意”的标准?  最高法裁判思路笔记第二十六期

能否以公司登记为善意信赖的基础？最高法裁判思路笔记第二十五期

股权变动是否可以适用善意取得制度？最高法裁判思路笔记第二十四期

能公司章程规定的合理除名条件能否作为将股东除名的依据?  最高法裁判思路笔记第二十三期

公司章程规定的股东退股事由发生时，股东要求退股的诉讼请求能否获得司法支持？最高法裁判思路笔记第二十二期

为转让土地项目而转让公司股权的效力如何认定?  最高法裁判思路笔记第二十一期

名义股东转让股权中，优先购买权如何行使?  最高法裁判思路笔记第二十期

夫妻家庭财产涉及股权变动的，其他股东有无优先购买权？最高法裁判思路第十九期

法院强制执行股权，采取现场竞价拍卖的情形下，如何保护有限责任公司股东的优先购买权? 最高法裁判思路第十八期

转让股东没有书面通知其他股东征求同意即与第三人达成转让协议的，其效力如何认定?最高法裁判思路第十七期

其他股东主张行使优先购买权时，转让股东能否放弃股权转让？最高法裁判思路笔记第十六期

股东优先购买权有无行使期限限制?最高法裁判思路笔记第十五期

其他股东对所转让的股权是否可以部分行使优先购买权?  最高法裁判思路笔记第十四期

存在优先购买权的情况下，“同等条件”的确定主体及确定时间如何界定？最高法裁判思路笔记第十三期

如何确定优先购买权的“同等条件”？最高法裁判思路笔记第12期

现代公司法：打江山的功臣与先皇嫡子，对打下江山继承有无优先权？最高法公司法笔记第十一期

最高法裁判思路笔记第十期：优先购买权能否适用与股东之间的转让？

最高法裁判思路笔记第九期：股东向股东以外的人转让股权的，如何确定股权变动的效果？

公司法纠纷笔记第七期：公司章程对股权转让进行限制的，有效吗？

未变更股东名册或未办理变更登记的股权转让合同，其效力如何认定？公司法笔记第六期

有限责任公司股权转让后，导致股东人数超过50人的，该转让是否生效？公司法笔记第五期

如何认定归一型股东优先购买权行使的效力？公司法笔记第四期

未约定股权转让价格的股权转让合同是否成立？公司法笔记第三期

在禁限期内与他人签订股权转让协议的，其效力如何认定？-公司法笔记第二期

股份有限公司股权转让可否有公司章程加以限制？公司法笔记第一期