整理：杨钦仁律师

观点一，债权人与债务人签订的名为股权转让实为股权让与担保合同，并不是当事人真实的意思表示，且违反了我国《民法典》物权篇第一百一十六条，【物权法定原则】物权的种类和内容,由法律规定。及先前《物权法》第5条物权法定原则。更为重要的是，这种名为股权转让 为股权让与担保的合同，往往包含有流质条款，容易侵犯债务人或者让与 担保人的合法权益。因此，该股权让与担保合同无效。

观点二，债权人与债务人签订的名为股权转让实为股权让与担保的合同，是双方当事人真实意思表示。股权让与担保不是股权质押，不成立担保物权。但股权让与担保作为一种非典型担保，并不违反《民法典》物权篇或先前《物权法》中的物权法定原则。当然，如果让与担保合同中包含流质条款的内容，应当认定为无效条款，但这并不能否定股权让与担保合同的整体效力。因此，股权让与担保合同应为有效合同。

最高法法官倾向于第二种观点。主要理由如下：

首先，让与担保与物权法定原则并不冲突。

注释：目前，学界关于让与担保与物权法的冲突影响其存在及其价值的学说，主要有以下三种：

一是认为，让与担保或“后让与担保”的实质是抵押权的一个变形，参见董学立：“也论‘后让与担保’——与杨立新教授商榷”，载《中国法学》2014年第3期。

二是认为，让与担保制度与所有权的本质相违背，在形式上要求将用作相保的财产权移给担保权人，但却不允许担保权人处分担保财产，即便债务人不履行债务时，债权人也不得直接就担保财产而受偿，参见张长青、席智国：“让与担保之妥适性研究-我国物权法是否应当确立让与担保制度”，载《政法论坛》2005年第2期。

三是认为，让与担保的产生对物权法体系的完整性具有内在冲击，参见胡绪雨：“让与担保制度的 存在与发展——兼译我国物权法是否应当确认让与担保制度”，载《法学杂志》2006 年第4期。

从物权法定立法本意上来看，贯彻物权法定主义的意义不仅在于表明立法至上主义，更主要的是可以避免因契约自由所产生的交易上动态发展而引起的具有排他性物权之间的冲突，以确保市民社会财产的静态安全和动态安全(交易安全)。而让与担保的设文也是通过赋予担保权人行便头实合同的债权来保证担保权人对扣保物享有排他性权利，避免担保人在担保设立后扣保物出售成在担保物上设置其他权利负担，从而保障担保权人的债权安全这与物权法定原则的立法本意一致。

参考：袁士增、马艳华：“后让与担保权人不能直接以物抵债”，载《人民司法·案例》2014年 第16期。

债权人与债务人之所以签订股权转让合同是为保证债权人的债权实现而为的转让股权的担保条款探求双方当事人的真实意思表示，就是通过股权让与的方式来担保，从而实现双方借款关系，因而也是隐藏内心真意的行为。

参考：刘龙：“本案股权让与担保合同应认定有效”.载《人民司法·案例》2014年第16期。

其次，从法律构成看，当事人通过契约方式设定让与担保，并非创设 一种单独的让与担保物权，而是形成一种受契约自由原则和担保之经济目的双重规范的债权担保关系。

再次，物权法定原则中的“法”不仅包括成文法，也可包括习惯法，通过习惯法对非典型物权的认同来实现非典型物权与物权法定原则的融合，对破除物权法定原则的过度僵化具有积极意义，有利于适应市场交易和社会发展之需。

在笔者（最高法法官）看来，随着信用交易的不断发展和完善，担保法律制度在学说和判例中也在不断演绎和孵化出新的方式，让与担保正是在交易实践中磨合、孕育、产生的制度并逐步演变为习惯.进而成为商事交易中的习惯法。在已经承认让与担保的法律效力的国家，迄今为止让与担保仍然是以习惯法的形态存在。物权法定主义之意旨应仅在限制当事人 创设物权，尚无禁止经由习惯法形成新的物权之理。

注释：实际上，已有司法解释对让与保作出了初步规定，如《最高人民法院关于于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条，即部分构建了让与担保制度。

最后，物权合同等原因行为的效力，应受《民法典》合同篇或《合同法》的调整；物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动的效力，则受《民法典》物权篇或《物权法》的规制；原因行为的效力不受物权变动要件的影响。现行法律确定了原因行为与物权变动的区分原则，即当事人之间订立有关设立、变更， 转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。在当事人通过合同创设新型担保物权时，涉及合同效力的认定，人民法院应依契约自由原则，只要不存在法律规定无效之情形，便不宜轻易否定让与担保等非典型担保合同的效力，以此促进非典型担保的顺利发展，满足担保实践之需要。

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在核算清算金额时必须努力确保股权评价额的正当性。在当事人对于标的物评价额达成合意的情况下，司法应当尊重当事人的合意。司法绝不能以金额过高或者讨低为由予以阻碍。在当事人不能达成合意的情况下清篡的方式或者说确定标的物股权价额的方式有三种：其一，采取拍卖的方式核定股权价额。最先规定让与担保的司法解释——最高人民法院《民间借贷规定》在规定清算方式时，即采用了拍卖这一种方式。其二，由资产评估机构予以评估。其三，以股权的市场时价作为参考标准。

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