律师观点分析

上诉人（原审被告）成都XXXX食品有限公司。

法定代表人夏X惠，董事长。

委托代理人夏*友。

被上诉人（原审原告）成都XX包装印务有限公司。

法定代表人廖*奎，董事长。

委托代理人贾*海，四川**律师事务所达州分所律师。

被上诉人（原审被告）成都XXX食品有限公司。

法定代表人杨X兵，董事长。

上诉人成都XXXX食品有限公司（以下简称新XXX公司）因与被上诉人成都XX包装印务有限公司（以下简称X冠公司）、成都XXX食品有限公司（以下简称敖XX公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2011）武侯民初字第4202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审查明，X冠公司于2008年1月19日与敖XX公司签订《产品购销合同》，合同首部的缔约人为”成都XXX食品有限公司”，尾部签章为”成都XXXX食品有限公司”。合同约定由X冠公司向敖XX公司提供冰淇淋包装膜。合同履行后，双方于2010年4月23日进行了对账，并签订了《对账函》确认敖XX公司尚欠X冠公司67854.65元，敖XX公司在该《对账函》下方加盖印章，后敖XX公司未付款，X冠公司遂诉至原审法院，要求敖XX公司、新XXX公司连带支付货款67854.65元并按照银行同期利率支付资金占用利息。另查明，2005年12月，敖XX公司（原名成都美怡乐食品有限公司）从成都现代工业港管理委员会取得成都现代工业港北片区规划面积为23.03亩地的使用权作为其新厂房地址。2006年1月，敖XX公司与成都市顺欣交通橡胶实业有限公司共同出资成立成都敖天雪商贸有限公司。2007年5月，成都敖天雪商贸有限公司更名为新XXX公司。敖XX公司经营范围为生产、销售：冰激淋产品、速冻食品及其他食品。新XXX公司经营范围为生产、销售：冰激淋、棒冰、冰霜、刨冰、速冻饺子、汤圆。2008年6月，成都现代工业港管理委员会同意将敖XX公司的土地使用权证更名为新XXX公司，并同意将敖XX公司的权利义务全部转让给新XXX公司。新XXX公司支付了土地出让金。同月，敖XX公司股东会决议决定同意将敖XX公司的卫生许可证中的单位名称变更为新XXX公司。2008年6月18日，经郫县卫生局许可，敖XX公司卫生许可证中单位名称变更为新XXX公司。敖XX公司自有及可使用的”敖天雪”、”美怡乐”商标，现由新XXX公司使用。新XXX公司2006年度年检报告书预付账款项目中包括为敖XX公司向搬迁公司支付的预付款234700元，现敖XX公司的所有生产设备已整体搬迁至新XXX公司，敖XX公司登记住所地成都市簇桥乡龙井村已无任何设备、设施。上述事实，有《产品购销合同》、《对账函》、四川省土地出让金专用票据、《成都XXX食品有限公司章程》、《成都XXXX食品有限公司章程》、《合作协议书》、《补充协议》、郫县卫生局（食）2008-0101号批准通知书、2008年6月15日敖XX公司股东会决议、《安装拆迁合同》、新XXX公司《公司年检报告书》（2006年度）及庭审中当事人陈述记录等证据在案为证。

原审认为，敖XX公司经法院依法传唤拒不到庭参加诉讼，亦未向法院说明其正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利。X冠公司与敖XX公司签订的《产品购销合同》，以及敖XX公司确认的《对账函》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案争议的焦点是新XXX公司是否应当对敖XX公司债权债务承担连带清偿责任。经查，敖XX公司与成都市顺欣交通橡胶实业有限公司两股东共同出资成立新XXX公司，其经营地址为成都现代工业港北片区，该地址是新XXX公司承接了敖XX公司从成都现代工业港管理委员会取得的厂址，即新XXX公司已实际吸收了敖XX公司的厂房土地的使用权。敖XX公司的所有生产设备已整体搬迁至新XXX公司，即新XXX公司已实际吸收使用敖XX公司的所有生产经营设备。敖XX公司自有及可使用的”敖天雪”、”美怡乐”商标，已由新XXX公司使用。敖XX公司的卫生许可证中单位名称亦变更至新XXX公司名下。综上，原审认为，敖XX公司作为一个以生产销售食品为主的独立法人，要达到其生产经营目的，公司必须具备必要的生产经营要素，其最基本的生产经营要素应当包括厂房厂址、生产设备、卫生许可、商标等，但敖XX公司现对上述基本生产经营要素均不具备，亦不具有清偿债务的能力。虽新XXX公司是由敖XX公司与成都市顺欣交通橡胶实业有限公司共同出资成立的独立法人，敖XX公司作为股东之一亦应当承担出资义务。但公司投资应当在保证正常生产经营销售的前提下进行，上述事实证明，敖XX公司不仅是一种出资行为，而是将公司主要的厂房厂址、生产设备、商标及卫生许可证等主要生产经营要素全部转由新XXX公司承接吸收，敖XX公司的上述公司生产要素的转移行为名义上是出资，实际上是被新XXX公司吸收合并。公司吸收合并是两个或两个以上的公司合并时，其中一个或者一个以上的公司并入另一个公司的法律行为。依照《中华人民共和国公司法》第一百七十三条第二款规定：”一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。……”第一百七十四条规定：”公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”本案中，敖XX公司作为被吸收的公司未依照法律规定执行公司合并的程序，敖XX公司亦未解散。依照《中华人民共和国公司法》第一百七十五条规定：”公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十四条规定：”企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理公司注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业被兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。”故原审认为，敖XX公司的主要生产经营要素已被新XXX公司吸收合并，但敖XX公司未进行解散，敖XX公司的债务应当由敖XX公司和新XXX公司共同承担。新XXX公司认为其是独立的法人，新XXX公司与敖XX公司没有吸收合并的观点与法院查明的事实不符，原审不予采纳。X冠公司要求新XXX公司与敖XX公司连带支付货款的诉请，原审予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第一百七十五条，《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款之规定，判决如下：一、敖XX公司于判决生效之日起十日内向X冠公司支付货款67854.65元及逾期付款利息，利息以67854.65元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2010年4月23日计至判决确定支付之日止；二、新XXX公司对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1550元，保全费用1770元，由敖XX公司、新XXX公司共同承担。

宣判后，新XXX公司不服，以一审判决认定事实有误为由提起上诉，请求依法改判。

X冠公司、敖XX公司未提供答辩意见。

二审查明事实与原审相同。

本院认为，本案争议的焦点是新XXX公司是否对敖XX公司的债权债务承担连带清偿责任。从本案有关证据显示，新XXX公司的厂房厂址、生产设备、卫生许可、商标、生产销售等资产是从敖XX公司转移而来，敖XX公司在其资产转移后，其自身仍然独立存在。针对敖XX公司的上述转移资产行为，本院认为，敖XX公司转移资产的行为名义上是出资入股，实际上是剥离自身资产的行为，将剥离的资产投入到新设立的新XXX公司中，达到公司分立的目的。公司分立是指一个公司将部分债权、债务或资产从公司中明确地分立出去，成立一个或数个彼此独立，都具有法人资格的新公司，原有公司继续存在的公司分立形式。本案中，敖XX公司与新XXX公司的情形符合上述公司分立的特征。按照有关公司分立的法律规定，公司在分立前与债权人就债务清偿没有书面协议的，由分立后的公司承担连带责任，故新XXX公司应当对敖XX公司已签字确认的债务承担连带责任。一审虽认定有误，但不影响判决结果，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由成都XXXX食品有限公司负担；本案一审诉讼费用的负担方式不变。

本判决为终审判决。