代孕的刑事法律风险与辩护

代孕是指代孕妈妈通过人类辅助生殖技术将精子植入受胎或将受精卵置入子宫，为委托人孕育并分娩孩子，代孕子女出生后由委托方以亲生父母的身份进行抚养的行为和过程。代孕第一次被推上风口浪尖是前两年一位知名女艺人得代孕事件。之所以代孕不被大众所认可，一是代孕本身有悖于道德伦理，二是代孕也不被我国法律所认可。

根据我国法律，代孕是违法行为。国家卫生部于2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”以及第二十二条规定，“对配子、合子、胚胎和实施代孕技术等七类行为的医疗机构，给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”再根据《民法典》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第一百五十三条规定“违背公序良俗的民事法律行为无效。”所以代孕违反了民法的公序良俗原则,签订代孕合同的,合同无效。

除了民事风险和行政违法风险，代孕还会带来刑事犯罪的法律风险。本文对代孕行为可能衍生的刑事犯罪风险进行了列举，并提出辩护策略，供读者参考。

一、代孕可能涉及的刑事犯罪类型

（一）遗弃罪

《刑法》第二百六十一条

对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

实务中，若出现代孕子女的性别或者身体健康不符合委托人的心理预期、代孕期间委托夫妇离婚或者经济出现危机，则往往会出现弃养代孕子女的情况，而代孕妈妈大多属于贫困群体，无力抚养代孕子女，而代孕机构利益至上，也不愿收留代孕子女，因此出现大量的代孕子女被遗弃的情况。在代孕的情况下，委托人是代孕子女法律上的父母，对其具有法定上的抚养义务；对于代孕妈妈而言，一是对于上述基因型代孕中的代孕妈妈而言，其是代孕子女的母亲，若弃养则构成遗弃罪；二是对于上述妊娠型代孕中的代孕妈妈而言，虽然不是代孕子女法律上的母亲，不具有法定抚养义务，但因生育行为产生了作为义务，代孕妈妈生育后，代孕子女处于其控制和支配之下，代孕妈妈有对其抚养的义务。所以，本罪中委托人、代孕妈妈具有抚养义务，若弃养代孕子女则构成遗弃罪。

（二）诈骗罪

《刑法》第二百六十六条

诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

诈骗是代孕中最常见的一种犯罪方式，犯罪分子通过线上线下宣传的方式，以假借代孕的名义招募委托人实施诈骗，为了取得被害人的信任，犯罪分子一般采取订立代孕合同的方式，而代孕合同明确违反了《民法典》关于公序良俗的规定，其合同效力不被法律所认可。犯罪分子以代孕名义骗取他人财物，具有刑事违法性，即以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的诈骗行为。所以，若犯罪分子以缴纳定金、配对费、移植费、保胎费等各种名义骗取被害人索要钱财，则涉嫌诈骗罪。

（三）拐卖妇女儿童罪

《刑法》第二百四十条

拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：

（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；

（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；

（三）奸淫被拐卖的妇女的；

（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；

（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；

（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；

（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；

（八）将妇女、儿童卖往境外的。

拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。

司法实务中，关于代孕行为是否触犯拐卖妇女儿童罪则存在一定的争议。有观点认为，生育代孕子女后，委托人与中介机构就会一手交钱，一手交人，其实质是一种婴儿买卖或人口交易活动。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖儿童罪的意见》中规定，以非法获利为目的出卖亲生子女的行为定性为拐卖儿童罪，并规定以生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的，应认定为出卖亲生子女；有另一种观点认为，在代孕中，代孕妈妈将代孕子女交付给委托人来获得报酬，看似符合拐卖儿童罪的主观意图和客观行为，但拐卖儿童侵犯的是儿童的人身自由和人格尊严，使儿童脱离监护，造成家庭的破碎，但恰恰相反的是，代孕妈妈将代孕子女交给其父母，父母对代孕子女的监护和控制在这个过程中是一个逐渐增强的过程。因此，不能将代孕妈妈的行为定性为拐卖儿童，其行为并不符合拐卖儿童罪的犯罪构成。

根据上述两种观点，笔者认为，应当根据代孕精子和卵子的具体情况来认定，若是在丈夫的精子或者妻子的卵子任一方的基础上，则抚养自己的孩子是不存在出卖的情况；若是基于代孕妈妈或者第三方的卵子和精子，完全排除委托夫妇的参与，则会存在“出卖”的犯罪事实，应当以拐卖妇女儿童罪进行定罪处罚。

（四）非法行医罪

《刑法》第三百三十六条

未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

根据社会新闻及官方报道，大多数从事非法代孕的诊所都没有合法的营业证明，从事取卵、胚胎移植等行为的人员也多数没有医生执业资格，这种行为具有经常性、持续性，已经构成了刑法意义上的非法行医罪。如2017年有媒体报道的某代孕中介被判1年案。

二、辩护与应对

代孕行为具有高风险性，这也是代孕风险刑事治理的基础。高风险性意味着国家及有关部门必然会加强对代孕的风险管控，避免发生严重危害社会的后果，这其中也将包括运用刑事治理的手段。但根据目前的刑事立法，并未针对代孕行为有具体的罪名进行规制，只有在代孕行为触犯到现有的刑法罪名时才能对其采用刑事手段。因此，在因代孕行为涉嫌刑事犯罪时，首先需要明确罪与非罪、此罪与彼罪的问题，避免刑罚的滥用。

总结：

代孕作为医学科技发展中的新鲜事物，是现代医学与生命科技发展的重大成就，是治疗不孕不育症的重要手段，虽然现行法律法规明令禁止，但无论是在医疗实践还是在学界的理论探讨中，主张代孕合法化的观点仍然较多，而代孕如果违反相关规范，造成了严重社会危害后果，就会构成相应的刑事犯罪，因此要清醒地认识到代孕行为及与之相伴而生的巨大社会危害风险，防止卷入到犯罪漩涡之中。