原创 郑夏 联盛刑事研究
2020年我们曾撰写《谈虚拟货币洗钱犯罪辩护要点》一文。近五年间，《刑法修正案（十一）》、十部委《924通知》（2021年）、《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（2024年）等相继发布，这些规范性文件对虚拟货币洗钱犯罪的辩护有着重大影响，本文对此前辩护观点进行必要的调整和更新。 |
2024年8月19日，最高人民法院与最高人民检察院共同发布了《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕10号）（以下简称《解释》），该《解释》自2024年8月20日起正式实施。
《解释》第五条列举的刑法中“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的七种具体情形，系近年来一线办案经验对犯罪模式的总结在立法层面体现，从而更好地给一线办案人员提供指导。我们根据实务经验，就《解释》所涉及的虚拟货币案件辩护问题分析如下，供从业者，尤其OTC币商参考：一、《解释》实施后，如何评价人民币与虚拟货币之间的买卖交易行为？OTC币商又存在哪些刑事风险?首先需要明确的是，本次《解释》并非为打击币圈交易、区块链或Web3行业而制定，从其名称以及条款内容中可清楚看出，其主要针对的是洗钱罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪（下简称掩隐罪）等犯罪行为，所以正常的个人炒币行为不会涉及犯罪，但OTC币商存在较多风险值得关注。《解释》明确将通过“虚拟资产”交易列为洗钱方式之一。根据《解释》第五条，通过“虚拟资产”交易、金融资产兑换方式，转移、转换犯罪所得及其收益的，可以认定为刑法第一百九十一条第一款第五项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”，但实施了“虚拟资产”交易并不一定构成洗钱罪，还须满足上游犯罪系刑法第一百九十一条规定的七类犯罪，即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益。同时，“知道或者应当知道”系他人实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益。如果OTC币商收到赃款了，但“主观不明知”是不构成犯罪的。但很多OTC币商收入赃款的行为，确实被认定掩饰隐瞒犯罪，帮信犯罪，非法经营罪，甚至诈骗罪、开设赌场罪的共犯，辩护实务中，我们需要精确地理解行为的性质，并依据政策法规以及具体案件的证据材料，制定出恰当的无罪或罪轻的辩护策略。洗钱罪与掩饰隐瞒犯罪构成法律条文的竞合关系，对于洗钱罪所涉及的七类特定犯罪所得的资金来源，相较于其他资金来源，法律将采取更严厉的打击措施（掩饰隐瞒犯罪的最高刑期为七年，而洗钱罪的最高刑期可达十年）。随着《解释》的颁布，OTC币商中可能会出现更多涉及洗钱罪的判例。在当前的实务操作中，OTC币商涉及洗钱犯罪的上游资金主要来源于非法集资类犯罪（如资金盘资金）以及贪污贿赂犯罪。然而，《解释》中所指的“金融诈骗犯罪”并不涵盖电信网络诈骗犯罪。若涉及的资金仅限于电信诈骗，而非构成集资诈骗的资金盘犯罪资金，那么OTC币商接受此类资金的行为，不应被定性为更为严重的洗钱罪，而应被认定为掩饰隐瞒犯罪所得。这一原则同样适用于OTC币商接受涉赌、涉传、涉黄等其他类型资金的情况，这些行为亦不能被定性为洗钱罪。此外，由于我国对外汇实行严格的管理，在国内经营本币与外币的兑换业务需取得国家外汇管理局的许可。根据《中华人民共和国外汇管理条例》和《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，非法买卖外汇的行为会受到行政甚至刑事处罚。如果所经营的业务均是帮助其客户先以外币购买虚拟货币，再以虚拟货币购买人民币，确定外币-虚拟货币-人民币的结构。虽然并未直接在人民币与外币之间进行兑换，但这种间接的兑换在本质上与直接兑换并无区别。这样的操作绕过了取得许可的金融机构和个人，属于非法买卖外汇的行为，上海浙江等多地已有非法经营罪判例。因此，OTC币商所涉常见罪名从轻往重依次可以定帮信罪，掩隐罪，非法经营罪和上游犯罪的共同犯罪。四种犯罪的刑罚区别：（1）帮信罪，三年以内；（2）掩隐罪，交易流水金额超过10万的，定三到七年；（3）非法经营罪，情节严重的，五年以上；（4）上游犯罪的共犯的刑罚，如诈骗罪、开设赌场罪的共犯，参照上游犯罪的共犯量刑。对OTC币商而言，除非法经营罪外，其余三类罪名可能均来源同一出入金收到赃款的行为，但行为可评价为轻重不同的三类犯罪，这其中主要依据对主观明知的判断，也是辩护实务中的重点。刑法修正案（十一）对我国刑法第191条的洗钱罪进行了重大修订。通过删除“协助”“明知”等排除上游犯罪行为人作为洗钱罪主体可能性的用语，将“自洗钱”行为纳入刑法规制范围。本次的《解释》则明确了“自洗钱”犯罪的认定标准：认定“知道或者应当知道”，应当根据行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户等异常情况，结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系以及其供述和辩解，同案人指证和证人证言等情况综合审查判断。有证据证明行为人确实不知道的除外。《解释》没有对“自洗钱”入罪的例外情形以及“自洗钱”犯罪与上游犯罪数罪并罚的问题作出规定，刑事辩护实务中需要掌握以下几点：1、依据是否“隐藏或隐瞒上游犯罪所得及其衍生收益”来判定是否构成洗钱行为；2、上游犯罪行为人使用他人账户获取违法所得的，可以通过账户的实际控制人及二者间的财物关联性区分自洗钱与他洗钱；3、为了避免对上游犯罪构成要件进行重复评价，当利用他人提供的账户接收上游犯罪所得时，在以财物交付为既遂要件的犯罪中，通常不再对洗钱行为进行评价。4、当自洗钱行为与刑法特别规定发生竞合时，应当选择其中较重的罪行进行定罪和处罚。5、在上游犯罪行为人与他人事先共谋洗钱的情况下，应根据他人是否实质性地影响了洗钱行为的策划来区分上游犯罪与自洗钱的共犯关系。如笔者承办的某国有上市公司高管，通过伪造采购合同，财务报表贪污资金600余万元。后为掩饰隐瞒资金的非法来源，通过设立多家空壳公司，反复进行资金转移，通过虚假交易“洗白”该笔资金。该高管同时构成贪污罪和洗钱罪。但由于《刑法修正案（十一）》未对第312条（掩隐罪） 进行相应修订，上游犯罪的本犯实施第312条规定的构成要件行为的，仍属于“事后不可罚行为”，无法成立掩隐罪。因此若行为人于盗窃后将赃物变卖，并将所得赃款存入多个账户以掩盖资金来源（即自掩隐行为），根据现行的法律法规，由于自掩隐行为未被纳入掩隐罪的构成要件之中，故此行为人的自掩隐行为将被视为“事后不可罚行为”，不构成掩隐罪，仅应以盗窃罪对其定罪处罚。《解释》保留了2009年反洗钱司法解释中关于“明知”认定的部分规则，吸收了司法机关办理的一些典型案例中所运用的指控思路，在总体上沿用了“可反驳的事实推定”的模式。实践中，关于如何把握“他洗钱”犯罪主观要件“知道或者应当知道”的界定标准，根据最高法、最高检负责人在《解释》发布会的解读，要点如下：一是认定“知道或者应当知道”要以客观事实为依据，办案时应当调查核实行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户等异常情况，作为推定“知道或者应当知道”的基础事实依据。二是应当从多角度审查认定是否属于“知道或者应当知道”，全面审查行为人供述和辩解、同案人指认和证人证言等证据，并且结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系等因素，形成关于认定其主观认知的内心确信。如网络赌博平台，让参赌人员用人民币直接充值OTC币商，平台在与OTC币商通过USDT结算，此情形中，OTC币商收到的赌资属于行政法层面上属于违法资金，而非犯罪资金，主观认知也无法确认资金性质，此情形下行为应当评价为帮信罪，而非掩隐罪，但作为OTC币商还是应当严格审查客户的kyc信息，尽到合理注意义务，谨防非投资用途的购币行为而身陷刑事调查中。三是“知道或者应当知道”是指对上游犯罪事实的概括认知，而非对具体犯罪事实或罪名的判断，将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益，认作该条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响“知道或者应当知道”的认定。四是准确理解司法解释的“反证排除”规定，对于有证据证明行为人确实不知道系七类上游犯罪所得及其收益的来源和性质的，则应当否定先前的推定意见，依法认定不构成洗钱罪。鉴于洗钱罪与掩饰隐瞒罪之间存在诸多相似之处，且洗钱罪的刑罚更为严厉，《解释》的出台背景反映了司法机关对洗钱犯罪采取了更为严格的立场。《解释》不仅明确了洗钱罪中“明知”的推定标准，还为办案人员在实际操作中提供了直接的指导。这表明，在处理掩饰隐瞒犯罪案件时，一线办案人员可能会参考这些推定方法来判断OTC币商是否存在“主观明知”。如(2023)内0602刑初203号案：2022年2月27日至2022年3月3日期间，被告人将其三张银行卡提供给他人使用，导致卡内资金90余万元因涉嫌电信诈骗而被冻结。此后，于2022年3月5日，行为人在网络上出售虚拟货币时，再次接收了20万元涉嫌电信诈骗的赃款，并于当日从银行柜台提取了现金。法院认为许某存在掩饰隐瞒犯罪所得罪中主观上的“明知”故意，理由是被告人在被冻卡的时候就已经明知“在其所从事的虚拟货币的交易过程中，无论是卖家的收款账号还是买家的付款账户都有可能是电信诈骗关联账户，亦即买家给其支付的购买虚拟货币的资金可能会是电信诈骗赃款”，因此在2022年3月5日的虚拟货币交易中，被告人应当知道买家给其支付的款项系犯罪所得。不过根据判决书案情描述，笔者暂不知证据如何证明用卡人与币商的同伙关系，亦不知如何证实涉嫌电信诈骗的两笔资金源自同一或关联案件，否则该案存在帮信罪的辩护空间。洗钱罪与掩隐犯罪，要求行为人必须“明知或应知”所涉及的资金来源于犯罪行为（不包括赌博等违法行为所得）；然而，对于犯罪资金的具体性质，法律并不进行细致区分。根据刑法第一百九十一条的规定，若将某一上游犯罪的所得及其收益误认为是该条所规定的其他上游犯罪的所得及其收益，此误认并不影响对“明知或应知”的认定。换言之，不能以认识上的错误作为抗辩理由，例如，误以为是电信诈骗的资金，而实际上是集资诈骗的资金，根据主客观相统一的原则，此情形应当认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪，而非无罪。对于OTC商家及加密货币领域的从业者而言，这一变化具有特别的重要性。新《解释》不仅彰显了国家在打击洗钱犯罪方面的坚定决心，也意味着掩饰隐瞒犯罪的风险有所增加。因此，在进行OTC交易时，商家必须更加谨慎，避免任何可能被推定为“明知”的行为。例如，如果商家在账户被冻结后仍然继续交易，这可能被视为“明知”的异常情况。根据新《解释》，此类情况完全可能构成推定“明知”的依据。因此，这无疑对OTC商家提出了更为严格的出金审核义务要求。（三）立足证据材料，准确把握具体案件中“主观认知”的认定依据，制定最优的辩护方案如前所述，涉及OTC币商的常见罪名，按照轻重程度依次可定为帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪以及与上游犯罪的共犯。实务中，除非法经营罪外，基本为同一“收受赃款”的客观行为，根据不同“主观认知”认定不同性质的罪名，因此，证明当事人的主观明知成为辩护工作的核心。1、倘若场外交易（OTC）货币商在出售货币并进行资金提取的过程中，已经履行了与其认知能力相符的、最为严格的注意义务，例如要求购买者提供银行流水、身份证明（视频录制）、转账信息等，并与客户身份识别（KYC）信息进行核对一致，以及在购买货币后是否存在货币间的交易订单信息，以证明购买货币是用于投资目的而非洗钱、非法换汇等非法活动，那么即便场外交易货币商接收到了赃款，也应被视为善意取得，是无罪的。我们所承办的众多此类案件在侦查阶段即告终止，其原因正是基于此。2、OTC币商（包括地下钱庄），收受系刑法第一百九十一条规定的七类犯罪，构成非法经营罪（非法买卖外汇）和洗钱罪的想象竞合犯，择一重罪处理，而在《解释》实施前，此类行为司法实践常见罪名即非法经营罪，该罪名根据非法换汇的相关司法解释，起刑点是非法经营额500万元，达到2500万元才构成情节特别严重，判处五年以上有期徒刑。今后洗钱金额在500万元以上，且具有四种情形之一的（多次实施洗钱行为的；拒不配合财物追缴，致使赃款赃物无法追缴的；造成损失二百五十万元以上的；造成其他严重后果的），属于洗钱罪规定的“情节严重”，要判五年至十年有期徒刑，对于OTC币商而言，其日常交易流水超过500万元是常见情况，这一点应当引起足够的重视。3、若OTC币商（包括地下钱庄）察觉到上游犯罪活动，但仅是注意到资金流动存在异常，例如银行账户出现频繁的大额进出账目，或账户开设时间较短，资金来源有嫌疑，但对资金性质是否违法或犯罪尚不明确时，则需要区分违法资金（如网络赌博平台的充值赌资）与犯罪资金。若对资金性质的认识模糊，无法明确区分是违法资金还是犯罪资金，并不明知资金来源于犯罪活动，实务中一般被认定为帮信罪，而非掩饰隐瞒犯罪。4、最严重的情形是被认定为上游犯罪的共犯，但实践中较为少见。需要证明“共同的意思联络”，即行为人需了解上游行为性质，如网络赌博。无论资金的非法性是否知晓，上游犯罪是否完成，关键在于对上游犯罪活动的认识。但司法机关可根据资金数额和频率推断明知程度，无共谋关系亦可推定。例如，如果OTC商家在telegram、蝙蝠上与诈骗团伙交易或长期协助网赌平台进行资金流转，将推定其了解客户真实活动，可能被定开设赌场罪或诈骗罪的共犯。此情形的辩护需要注意：一是关于“共同的意思联络”的认定，不仅仅是简单的知情或了解，而是要求存在一种默契或合意，即双方或多方在某种犯罪活动中相互协调、配合，以实现共同的目的。这种默契或合意可能不表现为明确的口头或书面协议，但可以通过行为、交易模式、沟通记录等多种方式得以体现。二是在评估OTC商家是否构成帮助犯时，司法机关会综合考虑多个因素。除了上述的资金量和频次外，还会关注交易的性质、商家的行为模式、是否采取了避免被发现的措施等。例如，如果OTC商家在交易中使用了虚假身份、加密货币等隐蔽手段，或者对交易对象进行了严格的审查以规避风险，这些都可能成为减轻或免除其罪责的考虑因素。三是帮助犯的定罪并非一概而论，而是要根据具体案情和法律规定进行综合判断。如果OTC商家仅仅是因为疏忽或过失未能识别出上游犯罪活动，或者其行为并未对上游犯罪活动起到实质性的帮助作用，那么就不应将其认定为帮助犯。值得注意的是，尽管掩饰隐瞒犯罪行为情节严重的可判处三至七年有期徒刑，而洗钱行为情节严重的可判处五至十年有期徒刑，但掩饰隐瞒金额超过十万元即被视为情节严重，需判处三年以上有期徒刑。然而根据洗钱罪的新《解释》，只有当洗钱金额达到五百万元以上，并且具备法定的四种情形之一时，才被认定为“情节严重”，从而才可能被判处五年以上的有期徒刑。由于立法的滞后性，在更新的《司法解释》颁布之前，针对特定金额的犯罪行为，需要根据个案具体情况制定最为有利的辩护策略。
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江苏联盛律师事务所高级合伙人，中南财经政法大学法学硕士，联盛刑事专业委员会副主任，无锡律师协会辩论委员会副主任，江苏省律师协会刑事业务委员会委员。曾任职某检察院、某市政府办公室。
专业领域：刑事、知识产权
先后获“无锡市优秀律师”，“无锡优秀专业律师（刑辩类）”，“无锡市名优律师培养对象（第二层次）”，“无锡市优秀青年律师”，四届“无锡优秀律师团队”（2016、2018、2020、2022），“优秀律师团队负责人”（2023），四届“无锡律协优秀个人会员”（2018、2021、2022、2023），首届华东律师辩论赛优秀辩手（2018)，无锡市优秀专业案例（2020、2021），无锡市优秀专业论文（2022），第七、第八届无锡律师论坛二等奖（2022、2023）、江苏省法学会优秀论文（2020、2023）、江苏产业人才培训优秀讲师等荣誉。
郑夏律师