律师观点分析

上诉人（原审原告）：李XX，住吉林省蛟河市。
委托诉讼代理人：吕XX，吉林XX律师。
委托诉讼代理人：牛XX，吉林XX律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市江城公证处。
法定代表人：孙XX。
委托诉讼代理人：王XX。
委托诉讼代理人：张X，吉林XX律师。
原审第三人：中国XX。
代表人：巨新，该分行行长。
委托诉讼代理人：汪XX，男，该分行职员。
委托诉讼代理人：徐XX，女，该分行职员。
上诉人李XX与被上诉人吉林市江城公证处（以下简称江城公证处）、原审第三人中国XX（以下简称XXX）公证损害责任纠纷一案，吉林市昌邑区人民法院于2015年1月30日作出（2014）昌民一初字第681号民事判决。李XX不服，向本院提出上诉。本院于2015年5月14日作出（2015）吉中民一终字第441号民事判决。李XX不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2015年12月7日作出（2015）吉民申字第1460号民事裁定，驳回李XX的再审申请。李XX不服，向检察机关申请监督。吉林省人民检察院于2016年10月28日作出吉检民（行）监[2016]220XXXX0158号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院于2017年2月13日作出（2017）吉民抗7号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2017年12月27日作出（2017）吉02民再39号民事裁定，将本案发回吉林市昌邑区人民法院重审。吉林市昌邑区人民法院于2019年7月3日作出（2018）吉0202民初338号民事判决。李XX不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李XX及其委托诉讼代理人吕XX、牛XX，被上诉人江城公证处的委托诉讼代理人王XX、张X，原审第三人XXX的委托诉讼代理人汪XX、徐XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李XX上诉请求：1.撤销吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初338号民事判决；2.由江城公证处承担因公证错误造成的房屋所有权被转移的损失（现评估价值为154.9万元）及原装修损失费47.2万元；3.由江城公证处承担1995年11月25日以来房屋使用损失费（年租金8万元，共计184万元）；4.由江城公证处承担李XX在全部诉讼过程中发生的费用（包括：一审诉讼费42,712元，二审诉讼费43,218元；交通食宿费85,300元；误XX费238,000元；律师费32万元；复印材料费8000元；司法鉴定费4万元）。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。在XX商档案中没有吉林市XX公司（以下简称XX公司）申请营业执照延期的申请，也没有XX商行政管理部门批准其延期至1998年12月31日的批准文件，而且XX公司档案中也没有延期至1998年12月31日的营业执照。显然这份营业执照的复印件不具有真实性、合法性证明力，是XX公司提交公证时伪造的营业执照。（二）一审法院认定1994年6月16日签订的《财产抵押借款合同》有效，违反法律规定。一审法院认定李XX是合同中抵押房屋的所有人，依法为抵押人，无法律依据事实证明。江城公证处在公证过程中未尽到充分的审查、核实义务，致使案涉公证错误，不真实。（三）一审法院适用法律错误。一审法院依据《公证暂行条例》《公证程序规则（试行）》认为江城公证处没有过错,违反《公证程序规则（试行）》第十五条规定。一审法院认定江城公证处在为XX公司办理抵押贷款公证时制作的《李XX谈话笔录》不违反相关规定是错误的，一审法院认定江城公证处为国家机关和具有社会管理职能是错误的。（四）一审法院对江城公证处将李XX的合法财产擅自采取“冻结”的措施是严重违法的行为不予认定，是错误的。江城公证处的违法“冻结”行为，侵害了李XX的合法权益，并造成李XX房屋产权转移的巨大财产损失，应当承担由此产生的一切法律后果。（五）一审法院判决认定应当由李XX承担举证不能的法律后果，适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”而本案江城公证处申请吉林市中级人民法院两次委托鉴定，均没能推翻李XX举证的鉴定结论。在本案中负有举证责任的江城公证处没有申请再次重新鉴定，应当由江城公证处承担举证不能的法律后果。（六）李XX委托辽宁大学司法鉴定中心对《财产抵押贷款协议书》《询问笔录》上“李XX”的签名进行鉴定，鉴定过程中虽然江城公证处指出检材调取是由一名XX作人员完成的，不符合法律规定，但是只要检材来自于案涉公证卷宗的真实材料，没有人为造假，具有证据“三性事实”。在没有运用科学技术专业的鉴定结果来否定该鉴定结论的情况下，不应当否定辽宁大学司法鉴定中心作出的案涉鉴定结论具有真实性、合法性、关联性。
江城公证处辩称，一审认定公证事项没有造成李XX财产损失，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正合法。但是江城公证处依然认为李XX的请求已经超过诉讼时效，因原判决结果没有对江城公证处造成实质上的损害，因此江城公证处对此部分没有提出上诉。
XXX述称，原审判决认定事实清楚，判决结果正确。
李XX向一审法院起诉请求：1.请求判令江城公证处返还李XX坐落在吉林市XX建筑面积110.66平方米的商业网点（原价值73万元），并恢复到公证前的状态；按每平方米14,000元计算，约154.9万元；原装修费用47.2万元。2.请求判令江城公证处返还自1995年11月25日起的房屋租金损失184万元。3.请求判令江城公证处承担李XX的下列经济损失：诉讼费13,100元；交通食宿费8万元；误XX费18万元；律师费32万元；复印材料费费8000元；司法鉴定费4万元。
一审法院认定事实：1993年4月7日，XX公司法定代表人唐X领取《营业执照》，有效期至1994年2月18日止。1994年4月7日，XX公司申请营业执照延期至1996年12月31日止，并领取了新的营业执照。1994年4月12日，李XX为开办吉林市XX公司申报资产评估，经吉林市船营区国有资产管理局批准同意立项，对李XX提供的房屋及附属物、设备、设施、低值易耗品进行评估作价。经吉林市船营区XX作出《资产评估报告书》，李XX坐落于吉林市XX建筑面积110.66平方米的商业网点，房屋估价为287,716元、附着物（装潢）估价为30万元、营业室（食杂店）估价为268,920元、无形资产（电话）估价为5000元。吉林市船营区国有资产管理局作出《关于资产评估结果确认的批复》，经审核验证确认评估结果。1994年6月16日，吉林市公证处作出（94）吉证字第8013号《公证书》：兹证明李XX（男，1963年4月13日出生，现住吉林市XX2-24号）与XX公司经理唐X于1994年6月16日在财产抵押担保协议上签名、盖章。其中，李XX与XX公司签订的《财产抵押贷款协议书》，李XX提供坐落在吉林市XX安顺城建筑面积110.66平方米的网点房屋，作为XX公司在XXX贷款50万元的财产抵押，因XX公司不能按时偿还借款时，XXX作为抵押权人有权处分上述产权、收回贷款。李XX在吉林市公证处的《谈话笔录》中陈述：“XX公司经理唐X是我三舅，他的单位用款要在银行贷款50万元，我以安顺城我的私有房产为舅舅的单位作抵押担保，我爱人宋XX她同意”。同日，吉林市公证处作出（94）吉证字第8017号《公证书》，XXX代表人梁XX与XX公司代表人唐X于1994年6月16日签订财产抵押借款合同，经审查双方代表无异议，签名、盖章属实，特予公证。其中，XXX与XX公司签订财产抵押借款合同，XX公司以本单位财产作为取得XXX最高借款额50万元的财产抵押，双方共同商定增加条款：“贷款到期如不能偿还，将由李XX私有房屋吉林市船营区德胜街安顺城网点作偿还，抵押品按70%抵押”。该合同附件《抵押品财产实有清单》中记载：酒店（房屋）1栋、营业室（房屋）1栋。吉林市公证处通知吉林市房地产产权管理处产籍科，李XX坐落在安顺城网点营业房110.66平方米已作抵押贷款，请予冻结。1994年1月23日，XX公司取得XXX的贷款40万元，约定还款日期为1994年11月23日。XXX与XX公司、李XX的借款合同纠纷一案，吉林市中级人民法院于1995年11月25日作出（1995）吉经初字第603号民事判决，该判决已发生法律效力。吉林市中级人民法院在该案中审理查明：XX公司于1994年1月23日在XXX国际业务部借款40万元，现已全部逾期，李XX以自有房屋为XX公司借款向XXX提供抵押担保，并经吉林市船营区国有资产管理局评估和吉林市公证处进行公证，XX公司到1995年11月30日止欠XXX贷款利息70,265.60元。吉林市中级人民法院在该案中认为，XXX国际业务部与XX公司签订的借款合同有效，XXX国际业务部与李XX签订的抵押合同亦有效。1996年2月8日，北京XX与吉林市XX公司、李XX的借款合同纠纷一案，吉林市中级人民法院保全查封了李XX坐落于安顺城XX建筑面积89.64平方米和110平方米的网点房屋。1996年3月18日，吉林市中级人民法院作出（1995）吉经初字第740号民事裁定，将李XX的89.64平方米房屋抵付北京XX贷款20万元，并解除了李XX110平方米房屋的查封。申请人中国XX与被申请人李XX的公证债权文书申请执行一案，吉林市中级人民法院于1996年3月19日作出（1995）吉经初字第637号民事裁定，李XX所有船营区安顺城XX一层24号房屋抵付中国XX的贷款20万元。1996年6月5日《江城日报》公告声明，李XX所有船营区安顺城XX一层24号房屋房照丢失，经法院判决现已抵偿中国XX贷款，特此声明原房证作废、无效。1996年6月25日，李XX所有的安顺城XX建筑面积110平方米网点房屋，办理为中国XX单位自管房产权证。XXX与XX公司、李XX的借款合同纠纷执行一案，吉林市中级人民法院于1996年4月15日立案受理，并作出吉中法执通字第254号《限期执行通知书》，通知XX公司于1996年5月13日前自动履行，否则予以强制执行。但XX公司现已废业、法定代表人下落不明，该案申请延长审限至1997年7月15日。XXX国际业务部向吉林市中级人民法院执行监督处提出《我行对中法行政庭重复将已判给我行的抵押物判给农行营业部的质疑》：证明吉林市中级人民法院作出判决，抵押给XXX的安顺城XX24号收归XXX；在吉林市中级人民法院执行过程中发现，该院行政庭已重复判决给中国XX；XXX向吉林市中级人民法院执行监督处提出质疑，吉林市中级人民法院不应重复判决，XXX的判决有效。吉林市中级人民法院于1997年8月7日通知吉林市房产局产权管理处协助办理房屋产权转移手续，将中国XX在安顺城XX一层110平方米营业用房，转籍给XXX国际业务部。吉林市公证处根据《公证机构企业管理办法》第十八条之规定，已更名为吉林市江城公证处。
一审法院认为，李XX主张江城公证处因过错给公证事项利害关系人造成损失，由江城公证处承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第一条规定：“当事人、公证事项的利害关系人依照公证法第四十三条规定向人民法院起诉请求民事赔偿的，应当以公证机构为被告，人民法院应作为侵权责任纠纷案件受理。”因此，李XX与江城公证处之间的争议依法应为公证损害赔偿纠纷。
李XX诉称，江城公证处违反《公证程序规则》产生过错。《中华人民共和国公证法》第四十三条第一款规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任”。江城公证处存在过错，《公证书》违反法律规定。司法部2002年6月11日的《公证程序规则》第六十四条规定，本规则自2002年8月1日起施行。1990年12月12日颁布的司法部令第13号《公证程序规则（试行）》同时废止。可见，该《公证书》依法适用《司法部公证程序规则（试行）》。《公证程序规则（试行）》第一条规定：“为了规范办证程序，保证公证质量，根据《中华人民共和国公证暂行条例》，制定本规则”。《中华人民共和国公证暂行条例》自1982年4月13日发布之日起施行，《中华人民共和国公证法》自2006年3月1日起施行。可见，该《公证书》应当依据《中华人民共和国公证暂行条例》作出。因此，李XX诉称江城公证处违反《公证程序规则》有过错的观点，不予采纳。
江城公证处作出（94）吉证字第8013号《公证书》，证明李XX与XX公司经理唐X于1994年6月16日在财产抵押担保协议上签名、盖章，李XX在《送达公证书回证》上签名。李XX诉称《财产抵押担保协议》《送达公证书回证》上的签名不是本人书写，依法对本人笔迹样本作为鉴定材料负有举证责任。《司法部公证程序规则（试行）》第四十三条第二款规定：“当事人或其代理人应在公证书送达回执上签名或盖章，并注明收到的日期、份数和公证书的编号”。李XX对本人签名进行鉴定不同意提供鉴定材料，依法承担举证不能的法律后果。可见，李XX诉称该《财产抵押担保协议》《送达公证书回证》不是本人签名，导致该《公证书》不真实的观点，没有事实依据。因此，江城公证处辩称该公证书不违反《公证程序规则（试行）》的观点，予以采纳。
江城公证处作出（94）吉证字第8017号《公证书》，证明XXX代表人梁XX与XX公司代表人唐X于1994年6月16日签订财产抵押借款合同，经审查双方代表无异议，签名、盖章属实。李XX诉称《财产抵押借款合同》无效，公证处的过错为不真实、不合法出具公证书。《中华人民共和国公证暂行条例》第四条规定：“公证处的业务如下：（一）证明合同（契约）、委托、遗嘱；（二）证明继承权；（三）证明财产赠与、分割；（四）证明收养关系；（五）证明亲属关系；（六）证明身份、学历、经历；（七）证明出生、婚姻状况、生存、死亡；（八）证明文件上的签名、印鉴属实；（九）证明文件的副本、节本、译本、影印本与原本相符；（十）对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力；（十一）保全证据；（十二）保管遗嘱或其它文件；（十三）代当事人起草申请公证的文书；（十四）根据当事人的申请和国际惯例办理其它公证事务”。可见，公证处的业务中没有《财产抵押借款合同》的效力，该《财产抵押借款合同》无效与公证书证明签名、印鉴属实无关。因此，江城公证处辩称该公证书不违反《公证暂行条例》的观点，予以采纳。李XX诉称《财产抵押借款合同》无效，导致公证书不真实、不合法的观点，没有法律依据。
李XX的争议房屋由吉林市中级人民法院作出执行裁定，以该房抵付李XX在中国XX的未还贷款20万元。可见，李XX诉称房屋所有权被转移，与江城公证行为存在因果关系的观点不成立。《最高人民法院关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》第一条规定：“人民法院院长以本院已经发生法律效力的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定，发现确有错误，认为需要撤销的，应当提交审判委员会讨论决定后，裁定撤销原裁定”。XXX向吉林市中级人民法院提出执行异议，吉林市中级人民法院按照执行监督程序将该房屋转籍给XXX国际业务部。可见，李XX诉称房屋所有权被转移造成损失的观点不成立。因此，江城公证处关于自己没有过错、没有侵犯李XX房屋合法权益的观点，予以采纳。
李XX诉称公证书无效，已经于2014年4月向江城公证处提出书面申请复查，但没有提供事实依据。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条规定：“当事人、公证事项的利害关系人起诉请求变更、撤销公证书或者确认公证书无效的，人民法院不予受理，告知其依照公证法第三十九条规定可以向出具公证书的公证机构提出复查”。因此，李XX诉称江城公证处的（94）吉证字第8017号公证书无效，不属于人民法院受理范围。李XX所有房屋已于1996年6月25日公告，经法院判决现已抵付XXX贷款，声明原房证作废。吉林市中级人民法院于1997年8月7日作出《协助执行通知书》，将该房屋转籍给XXX，但未通知被执行人李XX。《中华人民共和国民法总则》第二百零六条规定：“本法自2017年10月1日起施行”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。可见，李XX诉称于2014年4月才知道房屋产权过户登记给XXX，并于2014年6月3日提起本案诉讼，依法不超出诉讼时效。因此，江城公证处、XXX关于李XX于2014年起诉已超过两年诉讼时效的观点，不予采纳。
江城公证处作出（94）吉证字第8013号、第8017号《公证书》，依据《中华人民共和国公证暂行条例》《司法部公证程序规则（试行）》，其公证行为没有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。江城公证处辩称自己没有过错的观点，予以采纳。江城公证处的公证事项，没有造成李XX的财产损失。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”李XX关于江城公证处承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。一审法院经2019年6月26日审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、《中华人民共和国公证法》第四十三条第一款、《中华人民共和国民法总则》第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第一条、第二条之规定，作出判决：驳回李XX的诉讼请求。
本院二审期间，李XX提交《全民所有制招XX审批表》1份，用以证明李XX与唐X之间没有亲属关系。江城公证处质证称，对该份证据的真实性没有异议，但证明的问题有异议。该份证据不能证明李XX与唐X之间是否存在亲属关系，另此证据形成时间为1983年，李XX如要提交应当在一审终结前提交，该份证据不能作为新证据使用。XXX质证称，对真实性没有异议，对证明的问题有异议。是否存在亲属关系与贷款抵押担保没有关联，与江城公证处谈话笔录中李XX的陈述互相矛盾。在庭审过程中李XX明确表示将XXX列为第三人。
经查，该份证据与本案诉争案件事实及法律关系均不具有关联性，本院不予采纳。
本院二审认定的事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：江城公证处是否应当承担公证损害责任，即公证书内容是否真实、是否因公证行为导致李XX财产损失、应否赔偿。
公证损害责任是指公证机关及其公证人员在履行公证职务过程中，给公证当事人或公证事项利害关系人造成损失的，公证机构应当承担的损害赔偿责任。
因此首先应当对公证行为的真实性进行审查，即审查案涉公证书的真实性。该公证书的核心内容就是《财产抵押借款合同》《谈话笔录》，需要审查的是其中“李XX”的签名是否为其本人书写。针对该焦点问题，在历次审理过程中，先后进行过四次司法鉴定：1.吉林博信司法鉴定中心（2014）文检字第A069号文书检验意见书，检验结果为《财产抵押担保协议书》中李XX签名是本人所写，该意见书于2016年3月24日被吉林博信司法鉴定中心撤销；2.辽宁大学司法鉴定中心鉴定意见书，鉴定意见为《财产抵押借款合同》《谈话笔录》上“李XX”的签名均不是李XX本人书写；3.司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（上海），该中心于2017年7月20日出具《情况说明》：“该案为疑难复杂的重复鉴定，技术难度大，样本材料有限，经鉴定小组多次讨论，未能达成一致意见”，无鉴定意见；4.法大法庭科学技术鉴定研究所（北京），该研究所于2017年8月10日出具《情况说明》：“目前提供的比对样本与之前一致，不能继续补充，因此根据现有材料无法开展鉴定”，未给出鉴定意见。以上四次鉴定，只有李XX提供的辽宁大学司法鉴定中心出具的鉴定书，给出了鉴定意见（案涉公证书及《财产抵押借款合同》《谈话笔录》上“李XX”的签名不是其本人书写），但该鉴定意见书在取材程序上存在瑕疵，违反《司法鉴定程序通则》第二十四条关于现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的XX作人员进行的规定，无法依此直接证明李XX主张的待证事实。案涉公证书相关卷宗材料均为江城公证处提供。依现有证据，本院无法确认案涉公证书及《财产抵押借款合同》《谈话笔录》上“李XX”的签名是否为李XX本人书写。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，本案应当由主张公证事实存在且真实、成立的当事人，即江城公证处承担举证责任，而不是由主张公证事实不存在的李XX承担举证责任。庭审中，经本院释明，江城公证处明确表示不对公证卷宗中李XX签字部分进行鉴定，故应依法承担举证不能的不利后果。原审法院认定由李XX承担举证责任属适用法律错误，应予纠正。另外，公证行为的目的本身就是要证明公证事实的真实存在，基此，公证处也应当证明公证书内容的真实性。同时本院还注意到，案涉《公证书》还存在1.笔录记载的李XX出生日期与实际不符；2.家庭住址与户籍登记不完全一致；3.无电话；4.无李XX盖章或捺手印等公证瑕疵。综上，本院无法确认案涉公证书内容真实。
其次，关于李XX主张共计约459.47万元的损害赔偿问题。经查，李XX所主张的数额均为自行估算，且没有提供相关证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，针对损害赔偿数额问题应当由李XX承担举证责任，其未能提供证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果，故对李XX关于财产损失数额的主张本院不予支持，即公证损失数额无法确定。
再次，还应审查公证行为与李XX实际损失之间是否存在因果关系。案涉房屋的产权变动是基于案涉公证行为与审判、执行行为而发生，而对上述行为本案无权评判，即在本案现阶段无法确认李XX关于案涉房屋产权变动的损失与案涉公证行为存在因果关系。
综上所述，一审法院认定事实清楚，虽在法律适用上存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。李XX的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款、第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43,218元，由李XX负担。
本判决为终审判决。